TJMA - 0801912-09.2021.8.10.0034

                                                                      PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL                                                                                                                     APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801912-09.2021.8.10.0034 APELANTE: TELMA MENDES RIBEIRO E SILVA ADVOGADO(A): HÔMULLO BUZAR DOS SANTOS – OAB/MA 12.799 APELADO: MUNICÍPIO DE CODÓ PROCURADOR DO MUNICÍPIO: FRANCISCO MENDES DE SOUSA RELATOR: Desembargador DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM PROCURADOR DE JUSTIÇA: EDUARDO DANIEL PEREIRA FILHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

INDEFERIMENTO DA INICIAL.

EXTINÇÃO DO PROCESSO.

EXIGÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO E ACESSO À JUSTIÇA.

ART. 5, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO.

SENTENÇA ANULADA.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por TELMA MENDES RIBEIRO E SILVA, objetivando a reforma da sentença proferida pela Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Codó/MA, que, nos autos da Ação de Cobrança de Verbas Salariais, indeferiu a petição inicial, nos termos dos artigos 321, parágrafo único e 330, inciso IV, ambos do Código de Processo Civil e, consequentemente, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, ante a ausência de interesse recursal, nos termos do artigo 485, incisos I e VI do Estatuto referido.

Na peça inicial, a autora alega que é servidora pública municipal, exercendo o cargo de professora, fazendo jus a incorporação aos seus vencimentos do adicional por tempo de serviço com base na legislação municipal que prevê a implementação de 1% (um por cento) sobre o salário a cada ano de serviço público prestado.   Entretanto, aduz que o referido benefício se encontra com o valor congelado, sem qualquer atualização por parte do Município requerido, apesar do tempo de serviço da parte autora, razão pela qual requereu o reajuste do adicional por tempo de serviço em seus proventos, bem como o pagamento da diferença inadimplida nos últimos cinco anos   Em despacho no ID 12009430, o juízo de base determinou a intimação da parte autora para, “no prazo de 30 (trinta) dias, juntar ao processo o(s) Requerimento Administrativo(s) junto à parte Requerida para obtenção do objeto pleiteado, com resposta de indeferimento do pedido ou omissão com prazo desarrazoado na resposta administrativa para se comprovar a pretensão resistida, bem como o interesse processual.”   A autora atravessou petição no ID 12009432 informando que o recebimento do adicional por tempo de serviço pleiteado independe de requerimento administrativo, nos termos previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Codó.   Em seguida, foi proferida sentença extinguindo o feito (ID 12009435).

Irresignada, a autora interpôs recurso (ID 12009438), argumentando, em síntese, que a concessão ou atualização do adicional por tempo de serviço dispensa o requerimento administrativo, conforme estabelecido no artigo 71 da Lei Municipal nº 1.072/1997, restando demonstrada a pretensão resistida, consistente na defasagem ou não implantação do adicional na remuneração da servidora e, consequentemente, o interesse de agir.

Desse modo, requer a nulidade da sentença recorrida, para declarar a expressa dispensa do requerimento administrativo para fins de implantação ou atualização do adicional por tempo de serviço e, tratando-se de matéria de direito, requer que este Tribunal julgue procedente os pleitos formulados na inicial.

O Apelado apresentou contrarrazões no ID 12009444 pugnando pela manutenção da sentença de 1º grau.

Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça (ID 13776065), que emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso, para que a sentença vergastada seja anulada, com o retorno dos autos à instância originária para o regular processamento do feito. É o relatório.

Decido.

De início, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estarem presentes os requisitos de admissibilidade.

Em proêmio, cumpre ressaltar que a prerrogativa constante do art. 932, inciso IV, alínea “a”, do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente recurso, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Destarte, com a edição da súmula n. 568 do STJ, em 17/03/2016, não restam mais dúvidas quanto ao posicionamento monocrático do relator quando houver entendimento dominante acerca do tema, conforme se lê:   O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de Ação de Cobrança de Adicional por Tempo de Serviço, onde a autora/apelante afirma que presta serviço público ao Município apelado desde 01 de setembro de 1986, tendo sido o feito extinto sem resolução do mérito porque não comprovado pela recorrente o prévio requerimento administrativo e, portanto, o interesse de agir, insurgindo-se a apelante contra a sentença por entender que é desnecessário o prévio requerimento administrativo no caso concreto.

Como cediço, o interesse processual deve ser analisado sob o aspecto da utilidade, adequação e da necessidade, ou seja, deve-se perquirir se a demanda ajuizada é via adequada para o autor buscar a satisfação de sua pretensão e, ainda, se é necessário o pronunciamento do Poder Judiciário para solucionar a questão deduzida em juízo.

A magistrada de origem, ao indeferir a petição inicial e extinguir o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ausência de requerimento administrativo, não levou em consideração o texto legal, pois não é condição de admissibilidade para o ajuizamento da demanda a apresentação de requerimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e acesso à justiça, consagrados no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

A pretensão postulada pela Apelante de pagamento da diferença de Adicional por Tempo de Serviço não depende de requerimento administrativo, mas sim de ato da administração a ser cumprido de ofício, nada existindo na lei que lhe imponha o dever de resolver o litígio administrativamente, mormente quando o suposto ato ilícito já se consumou, esbarrando a decisão recorrida no próprio Princípio do Acesso à Justiça ao exigir, como condição da ação, o prévio esgotamento da via administrativa.   Dentro dessa perspectiva há algumas decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que tratam da matéria, verbis:   APELAÇÃO – INICIAL INDEFERIDA – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – DECISÃO QUE DETERMINA QUE O AUTOR DEMONSTRE TER PREVIAMENTE ESGOTADO A VIA ADMINISTRATIVA, COM O USO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA PLATAFORMA CONSUMIDOR.GOV – DESNECESSIDADE – MEDIDA NÃO PREVISTA EM LEI, QUE TOLHE O LIVRE EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR, EM CASO TAL, EM FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INEXIGÊNCIA DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA PARA EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 5º, XXXV E 217 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DECISÃO ANULADA – RECURSO PROVIDO. É defeso ao julgador exigir o prévio requerimento na via administrativa para o exercício do direito constitucional de ação, tendo em vista o princípio ou direito fundamental da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV).

Qualquer exceção ao referido preceito deve constar expressamente na Constituição da República, como no caso do seu artigo 217, inexistente na espécie, de tal forma que o uso prévio, pelo autor, da plataforma consumidor.gov para tentativa de conciliação antes do ingresso em juízo é uma faculdade conferida ao autor, jamais uma obrigação. (TJ-MS - AC: 08049182620188120017 MS 0804918-26.2018.8.12.0017, Relator: Des.

Dorival Renato Pavan, Data de Julgamento: 29/01/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/01/2020)   AGRAVO DE INSTRUMENTO – SUSPENSÃO DO PROCESSO PARA TENTATIVA E CONCILIAÇÃO ATRAVÉS DO SITE "CONSUMIDOR.GOV" – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A tentativa de solução amigável dos conflitos por meio de site eletrônico é uma faculdade disponível ao consumidor antes do ajuizamento da ação.

A imposição de sua utilização como condição ao ajuizamento e/ou prosseguimento da ação fere o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. (TJ-MS - AI: 14059218120198120000 MS 1405921-81.2019.8.12.0000, Relator: Des.

Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 29/08/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/09/2019) Assim a Apelante, fundada no princípio da inafastabilidade da jurisdição, recorreu ao Judiciário para apreciação da querela corretamente.

De maneira similar, há jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, vejamos:   APELAÇÃO CÍVEL.

ALVARÁ JUDICIAL.

RECEBIMENTO DE AÇÕES.

COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE HERDEIROS.

CARÊNCIA DA INICIAL E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS.

I – A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV, faculta ao cidadão o acesso à justiça, sem a necessidade de prévio requerimento pelas vias administrativa, em especial por se tratar de direito do consumidor.

II Comprova danos autos a qualidade de herdeiros do de cujus, não há que se falar em ilegitimidade ativa, devendo ser mantida a sentença que determinou a expedição de alvará para levantamento de valor referente a ações. (TJ-MA - AC: 00139435220168100040 MA 0264022018, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Data de Julgamento: 13/12/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/01/2019 00:00:00)   PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

DESNECESSIDADE.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA.

HORAS EXTRAS DEVIDA.

CARGO DE VIGIA.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

I.

Pretende o Apelante a reforma da decisão de base e, para tanto, defende, preliminarmente, falta de interesse de agir ante a ausência de pedido administrativo para pagamento de horas extras e prescrição do direito do Apelado, vez que o artigo 206, § 3º, inciso II do CC determina que prescreve em três anos a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias.

No mérito, defende que o Apelado não possui direito a hora extra, vez que trabalha em regime especial de 24 horas trabalhadas por 48 horas de folga.

II.

No caso dos autos, o esgotamento da via administrativa não é empecilho para o ajuizamento da demanda, tendo por base a garantia da inafastabilidade da apreciação de questões pelo Poder Judiciário, nos termos do estabelecido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

III.

De igual modo, rejeito a preliminar de prescrição do direito do autor vez que o Decreto nº 20.910/1932, que trata dos prazos prescricionais contra a Fazenda Pública, é claro ao prever que qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos.

IV.

In casu, restou claro que a jornada de trabalho exercida pelo Apelado, de 24 horas de serviço por 48 horas de repouso, além de extrapolar a carga horária prevista na Constituição Federal e na Lei Municipal nº 006/2008, não obedece ao disposto no artigo 53, § 1º da Lei nº 005/2008, que estabelece o regime de 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas por 72 (setenta e duas) horas de repouso.

Portanto, faz jus o servidor ao recebimento de horas extras.

V.

Apelação conhecida e não provida. (TJ-MA - AC: 00007776520138100069 MA 0225382018, Relator: LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 10/10/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2019 00:00:00)   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

DESNECESSIDADE.

OSCILAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

QUEIMA DE APARELHOS.

DANO MATERIAL NÃO COMPROVADO.

AUSÊNCIA DE DANO MORAL I – A inexistência de prévia postulação administrativa não constitui óbice ao ingresso em juízo, uma vez que não é requisito para a propositura da ação de indenização, a qual encontra fundamento no art. 5º, inc.

XXXV, da Constituição Federal.

II - Verificando que a causa está madura para julgamento, deve ser aplicada a regra do art. 1.013, § 3º, do NCPC, que autoriza o julgamento do mérito pelo Tribunal.

III - Embora seja objetiva a responsabilidade das concessionárias de energia elétrica, para a configuração do dever de indenizar é indispensável a comprovação dos danos e do nexo de causalidade, ausentes no presente caso, razão pela qual mostra-se indevida a indenização pleiteada. (TJ-MA - APL: 0608872015 MA 0000743-82.2015.8.10.0146, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Data de Julgamento: 12/05/2016, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/05/2016 Em verdade, o Supremo Tribunal Federal (STF), entendeu no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240 que a exigência do prévio requerimento administrativo se resume a algumas situações, tais como causas previdenciárias – antes de o segurado recorrer à Justiça para a concessão de benefício previdenciário – não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Isso porque sem pedido administrativo anterior, não fica caracterizada lesão ou ameaça de direito.

Ficou definido, no entanto, que a exigência de prévio requerimento perante o INSS não pode ser elevada a uma espécie de instrumento de postergação ou embaraço do acesso à Justiça.

Nesse sentido, não é necessário o exaurimento de todas as instâncias administrativas, não havendo impedimento ao segurado para que ingresse no Judiciário antes que eventual recurso seja examinado pela autarquia.   Esse mesmo entendimento se aplica à exibição de documentos junto a bancos pelo STJ, bem como em relação as cobranças de seguro obrigatório (DPVAT) junto à Seguradora Líder (Resolução CNSP 154/2006 e Portaria CNSP n° 2.797/07) e, mais recentemente, em pedidos direcionados às pessoas jurídicas de direito público para fornecimento de medicamento de alto custo.

Em ambos os casos, somente após a prévia negativa da cobertura pela seguradora, ou do atendimento à demanda de saúde pela administração direta, que se tem permitido o processamento das ações respectivas perante o Poder Judiciário.   Assim, mesmo revelando-se como uma tendência, é entendimento pacífico que o interessado em provocar o Poder Judiciário em função de lesão ou ameaça de lesão não é obrigado a procurar antes os possíveis mecanismos administrativos de solução de conflito.

Ainda que exista a possibilidade de um processo administrativo, isso não será impedimento para a procura do Poder Judiciário.   Destarte, ilegítima a extinção do feito nos moldes em que realizada pelo juízo a quo, ante a ausência de amparo legal e à flagrante afronta a princípio constitucional, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir, já que desnecessário o prévio requerimento administrativo para recebimento de adicional por tempo de serviço.   Por fim, ressalto que não se revela possível o julgamento do mérito da causa neste momento, por ainda ser necessária a instrução probatória.   Com amparo nesses fundamentos, na forma do artigo 932 do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Sexta Câmara Cível, para, monocraticamente, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao apelo, para declarar NULA a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

CUMPRA-SE.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM RELATOR    

INTIMAÇÃO DJE PROCESSO Nº. 0801912-09.2021.8.10.0034 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) PARTE AUTORA: TELMA MENDES RIBEIRO E SILVA Advogado do(a) AUTOR: HOMULLO BUZAR DOS SANTOS - MA12799 PARTE RÉ: MUNICÍPIO DE CODÓ FINALIDADE:INTIMAÇÃO DO(S) ADVOGADO(S) DA PARTE AUTORA PARA CIÊNCIA DO DESPACHO PROFERIDO(A) NOS AUTOS DO PROCESSO ACIMA MENCIONADO, A SEGUIR TRANSCRITO(A): "Mantenho a decisão de indeferimento da inicial com base nos seus próprio fundamentos.  Remeta-se o processo para julgamento perante o Tribunal de Justiça deste Estado.

Intime-se".

Datada e assinada pela Dra.

ELAILE SILVA CARVALHO