TJMA - 0000138-57.2016.8.10.0064

  RECURSO ESPECIAL PROCESSO Nº 0000138-57.2016.8.10.0064 RECORRENTE: JOELSON DINIZ NUNES DEFENSORA PÚBLICA: SUELLEN WEBWE ROSA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO PROCURADORA: REGINA MARIA DA COSTA LEITE DESEMBARGADOR PRESIDENTE: LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA     DECISÃO     JOELSON DINIZ NUNES interpôs, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, Recurso Especial em face do acórdão de ID 12997533 – pág. 1017, prolatado pela Segunda Câmara Criminal desta Corte de Justiça no julgamento da Apelação Criminal nº 0000138-57.2016.8.10.0064.   Originam-se os autos de denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual em desfavor do ora recorrente (ID 12997533 – pág. 17), de Cleudiane Almeida Borges, Joeberth Diniz Nunes, Sheila Maria da Silva e Denilson Conceição Batista Silva; conforme a sentença de ID 12997533 – pág. 571, o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente.

Assim, apenas os denunciados Joelson Diniz Nunes e Cleudiane Almeida Borges foram condenados.   Desse decisum, os condenados ajuizaram apelações: o apelo de Cleudiane Almeida Borges está no ID 12997533 – pág.  776; enquanto o recurso de Joelson Diniz Nunes encontra-se no ID 12997533 – pág.  797.   Conforme o acórdão de ID 12997533 – pág. 943, os citados recursos foram desprovidos.   Não se conformando, Cleudiane Almeida Borges interpôs embargos de declaração (ID 12997533 – pág. 974) que foram acolhidos.

Assim, anulou-se o julgamento dos recursos de apelação (ID 12997533 – pág. 998).   Proferido novo julgamento das apelações, a Corte deu parcial provimento aos recursos (ID 12997533 – pág. 1019).   Não se conformando, Joelson Diniz Nunes ajuizou recurso especial (ID 12997533 – pág. 1073) alegando que “(...) o Acórdão guerreado contradiz o disposto nos arts. 33, § 40, 42, ambos da Lei nº 11.343/2006, e art. 59 do Código Penal (...)”.   Em resumo, sustenta que o acórdão combatido não observou o “tráfico Privilegiado” bem como o princípio da presunção de inocência.

Ademais, que a valoração negativa da conduta social no momento da dosimetria da pena foi indevida.   Assim, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso especial.   Contrarrazões apresentadas (ID 13292095).       Eis o relatório.

Decido.       Conforme exposto acima, o recurso foi interposto com base no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal.

A sua interposição, porém, é analisada nos termos do art. 1.029 do CPC/2015[1].   Assim, para a admissibilidade do recurso especial deve-se observar as exigências específicas acima descritas, bem como as exigências comuns para a admissibilidade de outros recursos, como, por exemplo, preparo, legitimidade, tempestividade, interesse, inexistência de fato impeditivo ou extintivo etc.   In casu, a leitura atenta do recurso interposto aponta que ele deve ser admitido, em parte.   Conforme se observa nos REsp, o recorrente aponta a necessidade de aplicação dos termos do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.3432006; que tem direito à diminuição da pena imposta na sentença e mantida no acórdão.

Além disso, defende a tese de que a valoração negativa da conduta social no momento da dosimetria da pena foi indevida.   O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 apresenta a seguinte redação: “Nos delitos definidos no caput e no § lº deste artigo, as penas poderão ser reduzidos de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre  organização criminoso”.   Restou consignado no acórdão combatido (ID 12997533 – pág. 1018):   3) Existindo nos autos provas suficientes de que os apelantes desenvolviam a traficância em sua residência, devem ser rejeitados os pedidos de absolvição da 10 apelante e de desclassificação do fato para o crime de posse de droga para uso pessoal formulado pelo 20 apelante. [...] 7) Preenchidos os requisitos do art. 33, § 40, da Lei n.° 11.343/2006, deve ser aplicada em favor da ia apelante a minorante do tráfico privilegiado.

Quanto ao 2º apelante, a aplicação do benefício se mostra inviável na medida em que restou evidenciada a sua dedicação à atividade criminosa.   No Resp encontramos a assertiva de que os requisitos exigidos pelo parágrafo mencionado estão presentes, portanto, a redução da pena imposta ao recorrente (2º apelante) é necessária.

Também encontramos a seguinte assertiva (ID 12 – pág. ):   Quanto ao tema, sabe-se que o implemento de tal causa de diminuição está condicionado, apenas, a alguns requisitos, todos inscritos na mesma norma que autoriza a benesse.

São eles: 1- que o agente seja primário; 2 - possua bons antecedentes; 3 - o agente não se dedique às atividades criminosas; e 4 - que não seja integrante de organização criminosa.

Nota-se, então, o completo atendimento de todos os requisitos, uma vez que não há, nos autos, quaisquer provas de que o Recorrente se dedicava a estas práticas e que era integrante de organização criminosa, além do que, é primário, porquanto inexiste condenação com trânsito em julgado.   Ora, a admissão do presente recurso, nos termos do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, conduziria os autos ao STJ, para que este Tribunal Superior, necessariamente, reexaminasse o entendimento defendido de que o condenado tem direito à redução da pena.

Para que ocorresse tal situação, o Superior Tribunal teria que reexaminar os fatos e as provas que enxertam os autos, conforme narra o próprio recorrente no trecho acima transcrito (“vez que não há, nos autos, quaisquer provas “), o que não se mostra viável em sede de recurso especial.   Averiguar acerca dos critérios que conduziram o acórdão recorrido, a reconhecer que o condenado, ora recorrente, não tem direito a redução da pena seria puro reexame de fatos e provas, em especial, da prova oral prestados em Juízo, o que é inviável, repete-se, em sede de Recurso Especial, conforme enuncia a Súmula nº. 7[2], do mencionado Tribunal Superior.

Ressalto: a questão trazida no presente recurso é questão diretamente ligada a fatos/provas e não questão exclusivamente de direito.   Sobre o tema:   PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

QUANTUM DE REDUÇÃO.

APLICAÇÃO EM 1/6.

CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.

DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

SÚMULA 7 DO STJ.

AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3.

No caso, a Corte de origem reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado ao recorrente na fração de 1/6 (um sexto), ressaltando que, em razão das circunstâncias do delito (os entorpecentes seriam comercializados em uma mercearia existente em uma aldeia indígena), tal fração seria mais condizente com o caso concreto. 4.

O Tribunal de origem, com arrimo no conteúdo fático dos autos, concluiu existir prova da dedicação do recorrente em atividades criminosas, de modo que a modificação dessa conclusão demanda o revolvimento do conteúdo probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

Precedentes. 5.

Quanto ao pedido de afastamento do caráter hediondo do delito, constata-se que tal questão não foi objeto de julgamento pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 6.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1810954/MS, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).     PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017). 3.

In casu, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida - 19,6 kg de maconha e 15,850 kg de "skank" - aliada às circunstâncias da prisão do recorrente, abordado enquanto abastecia o veículo com as drogas escondidas, estando envolvido com grupo especializado no transporte de entorpecentes para outros Estados da Federação. 4.

Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.

Precedentes. 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1884769/MS, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).     Conforme dito alhures, o recorrente defende a tese de que a valoração negativa da conduta social no momento da dosimetria da pena foi indevida; que  artigo 59 do CP foi violado.   Assim restou consignado no acórdão recorrido (ID 12997533 – pág. 1039).   A conduta social do apelante Joelson Diniz Nunes de falo,  pelos depoimentos que constam dos autos não constar ser boa, de modo que, entendo, a valoração negativa deve ser mantida.   Observa-se no trecho acima transcrito, que o acórdão recorrido manteve a valoração da conduta social negativa com base em depoimentos colhidos em juízo.   Ocorre que a doutrina e a jurisprudência entendem que deve prevalecer, também, no que tange a “conduta social” do acusado, por analogia, os termos da Sumula nº. 444 do STJ[3].

Portanto, in casu,  deve o recurso ser admitido para que o STJ se manifeste sobre a eventual violação do artigo 59 do Código Penal no que diz respeito à circunstância judicial denominada “conduta social”.   Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, ADMITO o presente Recurso Especial, em parte.

Ou seja, apenas no que tange à violação do artigo 59 do Código Penal relativo à “conduta social”.   Publique-se.

Intime-se.                            São Luís, 28 de outubro de 2021.       Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa Presidente [1]Art. 1.029.

O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: I - a exposição do fato e do direito; II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.  [2]A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. [3] É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.