TJMA - 0822914-71.2020.8.10.0001

PROCESSO Nº 0822914-71.2020.8.10.0001 AUTOR: ALEXANDRE DOMINICI FORTES Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL BASTOS DA FONSECA - MA11448 REQUERIDO: SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por FERNANDA LIMA SOARES contra ato que reputa ilegal atribuído à GESTORA DA UNIDADE POSTO FISCAL ESPECIAL DA ESTIVA, vinculada à SEFAZ/MA, Sra.

IRENE RODRIGUES LOPES, ambas devidamente qualificados na inicial, objetivando a liberação de mercadoria apreendida (Id 34124158).

Aduziu, em síntese, que em 21.07.2020 teria adquirido de forma remota da concessionária Guará Auto Peças S.A e Automec Comercial de Veículos LTDA, no Estado de São Paulo, 01 (um) veículo modelo Tracker 1.2 LTZ, cor Prata, ano/modelo 2020/2021, Chassi 9BGEN76B0MB111162, e 01 (um) modelo Novo Onix LT 1.0, Cor Prata, ano 20/21, Chassi 9BGEB48A0LG246164, e que teria contratado carreta para realizar o transporte dos bens.

Alegou que, em 04.08.2020, quando a carreta chegou à barreira alfandegária em São Luís (Posto Fiscal Especial da Estiva), a Autoridade Coatora teria condicionado a liberação do veículo ao pagamento da diferença de recolhimento de ICMS (DIFAL), acrescido de multa, gerando guia de recolhimento do imposto.

Afirmou que, ainda que o DARE tenha sido emitido em nome das concessionárias emitentes das Notas Fiscais, a situação não o impediria de receber o bem, além de que a Autoridade Coatora teria se negado a fornecer o Auto de Apreensão e de Infração.

Argumentou, ainda, que a operação seria apenas de transporte do bem adquirido em outro estado da federação, de forma que seria descabida a exigência de recolhimento de ICMS no Estado do Maranhão.

Após tecer considerações favoráveis ao seu pleito, requereu a concessão de liminar para determinar que a Autoridade Coatora se abstivesse de reter os veículos de sua propriedade, com concessão da segurança ao final, confirmando a liminar.

Com a inicial apresentou documentação que julgou pertinente, quais sejam, os DANFEs de aquisição dos veículos (Ids 34124835 e 34124836), os DAREs relativos à diferença de IMCS (Id 34124837) e fotografia da cegonha com diversos veículos (Id 34124840), além do comprovante de recolhimento das custas processuais (Ids 34124841 e 34124842).

Despacho de Id 34153772 se reservando a apreciar a liminar após informações.

O Estado do Maranhão, pessoa jurídica interessada, apresentou manifestação ao Id 35377190 suscitando a ilegitimidade ativa do Impetrante, requerendo a denegação da segurança.

Os autos vieram-me conclusos.

Eis a história relevante da marcha processual.

Decido, observando o dispositivo no art. 93, inciso IX, da Carta Magna/1988. “Todos os julgados dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Em qualquer decisão do magistrado, que não seja despacho de mero expediente, devem ser explicitadas as razões de decidir, razões jurídicas que, para serem jurídicas, devem assentar-se no fato que entrou no convencimento do magistrado, o qual revestiu-se da roupagem de fato jurídico” 1 MOTIVAÇÃO - Segundo prevê a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXIX, e o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança individual e coletivo, serve o mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo, aquele capaz de ser comprovado de plano (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nessa esteira, deve ser levado em consideração que “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca” (MS 20.882/DF, Rel.

Min.

Celso de Mello).

Preliminarmente, deve o magistrado percorrer uma vereda rumo à sentença – ato culminante e finalístico do processo – onde se examina e perscruta questões de ordem pública, tais como legitimidade da parte, pressupostos processuais, como requisitos de existência e validade da relação processual e as condições do exercício regular da ação, como direito público, subjetivo e abstrato.

Deve observar, nesse munus, uma determinada ordem lógica de prejudicialidade, em sua atividade jurisdicente, havendo possibilidade de indeferimento da inicial conforme previsão no art. 10 da Lei nº 12.016/09, razão pela qual passo a essas questões.

Compulsando os autos, observo que o mandamus foi proposto dentro no prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/09, tendo em vista que os atos impugnados, DAREs para recolhimento de ICMS (Id 34124837), foram exarado em 04.08.2020 e a impetração ocorreu em 06.08.2020.

O óbice formal que de plano é observável, conforme suscitado pelo Estado do Maranhão ao Id 35377190, repousa na ilegitimidade ativa da Impetrante.

Pretende o Impetrante a liberação dos veículos apreendidos que alegou estarem indevidamente retidos por ato ilegal e abuso de autoridade de Auditora Fiscal do Estado do Maranhão, sob alegação de que não seria devida a diferença de recolhimento de ICMS e, ainda assim, que não deveria a liberação ser condicionada ao pagamento das penalidades impostas (DAREs).

Da análise minuciosa dos autos, em especial da documentação acostada na inicial, é de se vislumbrar que o Impetrante não é proprietário do veículo apreendido.

Conforme DANFEs de Id Ids 34124835 e 34124836, o Sr.

Alexandre Dominici Fortes é tão somente destinatário, ou seja, comprador, dos veículos enviados pelas concessionárias Guará Auto Peças S.A e Automec Comercial de Veículos LTDA, no Estado de São Paulo, vendedoras, a quem pertencem, até então, o veículo apreendido, ainda em fase de transporte, pois não restou comprovado nos autos que o transporte do veículo teria ocorrido por sua conta e não das concessionárias vendedoras, de modo que não houve demonstração da transferência de propriedade, que só se efetiva com a tradição, conforme art. 1.267 do Código Civil.

A constatação é corroborada pelos DAREs de Id 34124837 emitidos em face das empresas Guará Auto Peças S.A e Automec Comercial de Veículos LTDA, não do Impetrante, a quem compete, então, discutir eventual ilegalidade da autuação aduaneira ou apreensão do veículo, de forma que reconheço, de plano, a ausência dos pressupostos indispensáveis ao desenvolvimento e concessão do writ, previstos na Lei nº 12.016/09.

Assim, a legitimidade ativa para o Mandado de Segurança é de quem suportou as consequências do ato impugnado.

Neste caso, em que pese a Impetrante seja compradora do veículo apreendido, a diferença de ICMS que ensejou a apreensão do veículo está sendo exigido das concessionárias vendedoras, contribuintes do imposto.

Desse modo, é patente a ilegitimidade ativa do Impetrante, destinatário do veículo em transporte, ainda não proprietário, para perseguir pela via mandamental a liberação de veículo apreendido, pois não há que pleitear, em nome próprio, direito alheio, evidenciado pelo DAREs emitidos, conforme disposto no art. 18 do Código de Processo Civil.

Assim, em que pese o seu interesse processual de liberação da mercadoria de que é destinatária, a situação não a legitima a impetrar Mandado de Segurança de forma isolada, sem, ao menos, litisconsórcio ativo com a concessionária, empresa autuada.

Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA APREENSÃO DE MERCADORIAS EM TERMINAL ADUANEIRO DE AEROPORTO.

TRADIÇÃO NÃO EFETIVADA AO ADQUIRENTE.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1.

A aquisição de mercadoria, comprovada por notas fiscais, não opera a transferência de propriedade, que só se efetiva com a tradição, inocorrente no caso concreto (inteligência do artigo 1.267, do Código Civil). 2.

Auto de infração lavrado somente contra a empresa fornecedora das mercadorias, apreendidas em terminal aduaneiro de aeroporto. 3.

O reconhecimento do interesse processual das impetrantes na demanda não as legitima, isoladamente, a interpor o mandado de segurança. 4.

Necessidade de litisconsórcio ativo com a autuada e efetiva proprietária das mercadorias. 5.

Apelação improvida. (TRF-3 – AMS: 2675 SP 2003.61.19.002675-5, Relator: JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, Data de Julgamento: 24/08/2011, JUDICIÁRIO EM DIA – TURMA D) TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA E VEÍCULO – MOTORISTA – BENS DE PROPRIEDADE DE EMPRESA CONFISCADOS – ILEGITIMIDADE ATIVA – IMPETRANTE NÃO É TITULAR DO DIREITO POSTULADO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – SENTENÇA RETIFICADA. É patente a ilegitimidade ativa do motorista não proprietário, para perseguir, pela via mandamental, a liberação do veículo e carga apreendidos, pois não há pleitear, em nome próprio, direito alheio. (TJ-MT – Remessa Necessária: 00052835320168110004 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 20/08/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 30/08/2018) Como se vê, eventual direito vindicado pela Impetrante não está apto a ser exercitado pela via eleita da forma como foi exposta em juízo, especialmente por ter impetrado o mandamus de forma isolada, não sendo a pessoa autuada e/ou a proprietária do veículo.

E em casos como este a própria legislação vigente autoriza que o magistrado indefira a inicial, em decisão motivada (art. 10 da Lei nº 12.016/09), medida adequada ao caso concreto, com base no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Veja-se: Art. 485.

O juiz não resolverá o mérito quando: […] VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; […] Art. 10.

A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. […] § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

Pelo exposto, impõe-se o indeferimento da inicial e, consequentemente, a denegação da segurança por ilegitimidade ativa, nos termos do art. 485, incisos I e VI, do CPC e arts. 6º, § 5º, e 10 da Lei nº 12.016/09.

DISPOSITIVO - Do exposto, e pelo que mais consta nos autos, verificando a ilegitimidade ativa do Impetrante por não ser proprietário dos veículos e/ou o autuado pela fiscalização aduaneira, conforme DAREs de Id 34124837, INDEFIRO A INICIAL e JULGO EXTINTO o processo sem julgamento do mérito, com fulcro nos arts. 6º, § 5º, e 10 da Lei nº 12.016/09 e art. 485, incisos I e VI, do Código de Processo Civil.

Condeno o Impetrante ao pagamento das custas processuais, já adimplidas conforme comprovante de Id 34124842, e deixo de condená-l ao pagamento de honorários advocatícios por ser incabível à espécie, nos termos das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Por não se tratar de sentença sujeita ao Reexame Necessário (art. 496 do CPC e art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009), não apresentados recursos voluntários, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

São Luís/MA, 18 de dezembro de 2020.

MARCO AURÉLIO BARRETO MARQUES Juiz de Direito Auxiliar respondendo pela 7ª Vara da Fazenda Pública – 1º Cargo 1 A questão das Liminares e o Procedimento do Direito, Calmon de Passos, p. 45.