TJMA - 0000186-39.2018.8.10.0066

PROCESSO Nº: 0000186-39.2018.8.10.0066 (1872018) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: GEOVANE PAULINO SANTOS e GEOVANE PAULINO SANTOS ADVOGADO: EDILBERTO CARVALHO DE OLIVEIRA ( OAB 16155-MA ) REU: MUNICIPIO DE AMARANTE DO MARANHÃO Proc. n.º 186-39.2018.8.10.0066 Autor: GEOVANE PAULINO SANTOS Requerido: Município de Amarante do Maranhão SENTENÇA Vistos, 1 - Relatório Trata-se de ação de cobrança pela qual a parte autora objetiva o recebimento de valores referentes a remuneração e benefícios não pagos pelo Município de Amarante do Maranhão, então demandado, decorrentes do exercício de cargo público, além de compensação pelo dano moral sofrido.

Assevera a autora que trabalhou junto ao município réu no período entre janeiro de 2009 a dezembro de 2016, exercendo o cargo de auxiliar administrativo e assessor I.

Narra que, com a mudança da gestão municipal, foi exonerada automaticamente do cargo que exercia, sem receber o salário referente ao mês de dezembro de 2016, além de verbas de natureza constitucional, como férias e 13º salário.

Juntou documentos, fls. 13-32.

Citada a requerida, a mesma apresentou contestação pela qual alega, preliminarmente, a incompetência absoluta deste juízo comum, para julgar o feito, em razão da nulidade do contrato firmado com a reclamante.

No mérito, a requerida pugna pela improcedência dos pedidos contidas na exordial.

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

Decido. 2 - Fundamentação 2.1 Da preliminar de incompetência Quanto a preliminar invocada, cumpre salientar que a competência material da justiça trabalhista, que no passado restringia-se a dirimir conflitos entre empregadores e empregados, foi significativamente ampliada com o advento da EC n. 45/2004, que deu nova redação ao art. 114, da Magna Carta, com destaque para o inciso I, in verbis: Art. 114.

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios Decorre da interpretação literal do dispositivo supra, que seria de competência da justiça especializada a apreciação dos conflitos oriundos de qualquer vínculo laboral, inclusive as relações de trabalho constituídas entre o Poder Público e os particulares, tal interpretação, contudo, foi restringida por força da liminar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395-6, pelo Ministro Nelson Jobim, a qual "suspendeu a possibilidade de qualquer entendimento no sentido de que caberia à Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo".

Sendo, em seguida, ratificada no plenário da suprema corte, em sede de repercussão geral, com efeito vinculante e "erga omnes", observe-se: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

ART. 114, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004.

AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

EXPRESSÃO "RELAÇÃO DE TRABALHO".

INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.

EXCLUSÃO DAS AÇÕES ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES.

PRECEDENTES.

MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA.

AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1.

O processo legislativo para edição da Emenda Constitucional 45/2004, que deu nova redação ao inciso I do art. 114 da Constituição Federal, é, do ponto de vista formal, constitucionalmente hígido. 2.

A interpretação adequadamente constitucional da expressão "relação do trabalho" deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores. 3.

Medida Cautelar confirmada e Ação Direta julgada parcialmente procedente. (STF-ADI: 3395 DF 0000193-53.2005.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 15/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020) Grifei.

Assim sendo, a despeito da norma inserta no I do art. 114, da CF, a competência da justiça trabalhista deve ser afastada nas hipóteses em que o vínculo entre o ente público e o servidor for de natureza jurídico-estatutária.

No caso em apreço, observa-se que dos recibos de pagamentos em nome da requerente consta informação de sua contratação pelo poder público para ocupar cargo de natureza comissionada, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, evidenciando, a priori, a natureza jurídico-administrativa da relação trabalhista firmada entre as partes.

O cerne da questão posta pela requerida diz respeito à constatação da nulidade do vínculo e os efeitos jurídicos daí decorrentes.

Segundo aduz a ré, a declaração da nulidade do contrato implicaria no deslocamento da competência para justiça especializada, uma vez que desconfigurada estaria a relação jurídico-administrativa estabelecida entre as partes.

A investidura no cargo público deve respeitar os parâmetros traçados na Carta Magna, com destaque para o disposto no art. 37, II, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (.) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Inicialmente, friso que a simples nomenclatura aposta em recibos de pagamento não tem o condão de gerar direitos, tampouco constituir situação jurídica que, claramente, destoe da realidade fática, como no presente caso.

Dito isto, vejo que não consta nos autos informação acerca do instrumento contratual que regulamentou o ingresso da parte autora no quadro funcional do município réu, tampouco a natureza do vínculo estabelecido entre as partes.

Destaque-se,

por outro lado, restar incontroverso que a contratação foi firmada fora das hipóteses legais, sem a necessária realização de concurso público ou mesmo processo seletivo simplificado.

Repise-se, a aludida contratação não versa sobre a ocupação de cargo com função de direção, chefia ou assessoramento, nem mesmo está entre aquelas de excepcional interesse público para fins de atendimento de necessidade temporária, a teor da norma constitucional (art. 37, II, V e IX).

Assim, o que se verifica de fato é que o município réu realizou uma série de contratações de servidores para exercerem atividades administrativas, relacionadas ao funcionamento padrão do serviço público.

Contratações estas que se deram precariamente, sem o prévio concurso público ou edição de lei que declarasse a necessidade excepcional a justificar a contratação temporária.

Resta, pois, caracterizada a nulidade da relação havida entre as partes, pela não observância da regra do art. 37, II e IX da CF.

Portanto, ante a não observância dos preceitos constitucionais, acolho a alegação da requerida para declarar a nulidade do vínculo entre autor e ré.

Noutro giro, esclareço que a irregularidade na origem da relação estabelecida entre as partes não desvirtua a natureza jurídico-administrativa do vínculo, a ponto de afastar a competência da justiça comum.

Esse é o entendimento da Egrégia Corte Constitucional: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO.

AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADI 3.395.

OCORRÊNCIA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA PRONUNCIAR-SE SOBRE A EXISTÊNCIA, A VALIDADE E A EFICÁCIA DA RELAÇÃO ENTRE SERVIDORES E O PODER PÚBLICO, FUNDADA EM VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

PRECEDENTES.

RECURSO DE AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.

No julgamento da ADI 3.395, esta CORTE reconheceu que "a interpretação adequadamente constitucional da expressão relação do trabalho deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores" (Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 15/4/2020). 2.

A presente hipótese envolve relação jurídica travada entre servidor e o Poder Público, o que afasta a competência da Justiça do Trabalho, por envolver vínculo originariamente administrativo, ou seja, não regido pelo direito do trabalho. 3.

Acerca da validade da contratação, esta CORTE já se manifestou, por diversas vezes, em casos semelhantes, no sentido de que "compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo" (Rcl 4.069 MC-AgR, Rel. p/ o Acórdão Min.

DIAS TOFFOLI, Pleno, julgado em 10/11/2010).

Dessa forma, não cabe à Justiça Especializada, como ocorreu no presente caso, apreciar a regularidade do vínculo firmado entre as partes. 4.

Recurso de agravo a que se dá provimento. (STF - Rcl: 41396 AL, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 14/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 04/08/2021) Grifei.

No mesmo sentido: CONTRATO NULO.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

VINCULO LABORAL FIRMADO COM O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES.

RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.

Consoante atual e iterativo entendimento do E.

STF, fixado a partir do julgamento da ADI-MC nº 3395-6/DF, compete à Justiça Comum, e não à Trabalhista, pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações mantidas entre servidores e o Poder Público, bem como sobre eventual defeito no título jurídico sobre o qual se fundam os respectivos vínculos, inclusive nas hipóteses de contratação em caráter temporário, com alegado suporte no art. 37, inciso IX, do Texto Maior, ou precário, sem concurso público.

Eventual desvirtuamento ou mesmo nulidade do liame existente entre o servidor e o Poder Público, por fraude, simulação ou ausência de concurso público, não transmuda, ipso facto, em celetista o caráter jurídico-administrativo daquela relação, razão pela qual falece a esta Justiça Especializada competência para julgar o feito.

Precedentes do STF e do TST (TRT 16 - 0079100- 18.2013.5.16.0021 (Num. antigo 00791-2013-021-16-00-4-RO) - Rel.

Desa.

MÁRCIA ANDREA FARIAS DA SILVA - P. 15-1-2015).

Assim sendo, reconheço a nulidade do contrato firmado entre as partes, porém rejeito a alegação de incompetência deste juízo, afastando a preliminar suscitada pela requerida; uma vez que não encontra respaldo no caso concreto, face à demonstração da exceção introduzida no julgamento da ADI 3395 pela Suprema Corte Constitucional.

Por fim, cumpre ainda declarar, de ofício, a prescrição que afeta parte dos créditos cobrados.

Considerando a propositura da ação em 07/02/2018, é forçoso reconhecer que já foram atingidos pela prescrição os créditos anteriores a fevereiro de 2013, tendo em vista o prazo quinquenal aplicável aos débitos da Fazenda Pública, inclusive os oriundos das relações de trabalho (Decreto nº 20.910/32).

Superadas as preliminares, e subsistindo a pretensão de cobrança dos créditos originados dentro no quinquênio que antecede a propositura da ação, passo à análise do mérito. 2.2 Do mérito O ponto fulcral a ser esclarecido, para solução da presente demanda, consiste em verificar se da contratação noticiada decorrem os pedidos feitos na inicial.

Sabidamente é garantido uma série de direitos aos servidores públicos, a teor do §3º do art. 39 da Constituição Federal.

Dentre tais direitos, estão insertos aqueles perseguidos pela parte autora.

O autor, com vistas a provar o serviço prestado, juntou aos autos espelhos de contracheque, entre outros documentos.

Por sua vez, o requerido, ao contestar o feito, se limitou a tecer argumentos genéricos, tendo como foco a declaração de nulidade do vínculo que, segundo defendeu, implicaria na inexistência de reflexos financeiros ao autor.

Por outro lado, a requerida reconheceu a prestação de serviço pela requerente durante todo o período aludido na exordial, exceto o mês de dezembro de 2016.

Na hipótese dos autos, em que a nulidade do vínculo resta demonstrada, remanesce poucos direitos de tal relação; notadamente, aqueles previstos na constituição cujo não adimplemento ensejaria o enriquecimento sem causa da Administração Pública, conforme pronunciado na súmula 363 do TST, in verbis: SUMULA 363 TST - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Como se denota da Súmula citada, ainda que a relação trabalhista seja viciada por nulidade, o servidor tem assegurado um mínimo de direitos, os quais correspondem às verbas dos décimos terceiros, férias e FGTS não pagos pelo ente público.

O referido entendimento, esposado pelo Tribunal Superior do Trabalho, foi referendado pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, no julgamento do RE 705140 de relatoria do Saudoso Ministro Teori Zavaski, vejamos: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min.

TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) Grifei.

Com efeito, após o exame dos elementos probatórios e demais dados encartados aos autos, concluo que assiste razão em parte à autora. É que a documentação anexada pela parte demandante, em especial o espelho do sítio eletrônico do Município de Amarante do Maranhão, na aba portal da transparência, às fls. 29, deixa claro que a parte autora de fato exerceu cargo público perante a municipalidade, tendo como data de admissão o dia 01.01.2013.

Outrossim, a autora também traz "recibos de pagamentos de salário" que demonstram seu vínculo entre o mês de janeiro de 2009 e dezembro de 2012, conforme o alegado.

Ao passo que a requerida, além de não controverter a existência do vínculo, ou os documentos apresentados, não se desincumbiu de seu ônus de comprovar o adimplemento das verbas reclamadas pela autora.

Não obstante, entendo que a autora não faz jus ao recebimento da contraprestação referente ao mês de dezembro do ano de 2016.

Porquanto, a parte promovente não logrou êxito em provar que efetivamente exerceu suas funções no período aludido.

Assim, considero como termo final do vínculo o mês ao qual se refere o último pagamento provado nos autos, ou seja, novembro/2016 (fl. 29).

Quanto ao dano moral vindicado, também não merece acolhida.

Isto porque, hodiernamente, a jurisprudência tem admitido tal condenação somente nas hipóteses de reiterado atraso no pagamento de verbas salariais, pois se trata de conduta que, potencialmente, acarreta inúmeros e sérios transtornos, afetando a dignidade do funcionário e comprometendo a sua subsistência; fato este que não se verifica no caso em apreço, sobretudo quando dos autos se extrai que a autora em nenhum momento se insurgiu contra o não adimplemento pela municipalidade das verbas referentes ao 13º salário e o gozo das férias, que hora reclama em juízo, tendo recebido regularmente a contraprestação pelo trabalho prestado.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL- DIREITO À FÉRIAS E 1/3 - ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO - PAGAMENTO NÃO COMPROVADO - DANO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO - EXCLUSÃO - APELAÇÃO NÃO CONHECIDA.

REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

I - O recorrente apresentou o recurso de apelação sem se dar conta de que não foi sucumbente quanto ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias ao INSS e a fixação dos danos morais não foi em decorrência da ausência de tal recolhimento, como afirma suas razões, mas em virtude da ausência de pagamento do valor do terço das férias dos anos de 2012 e 2014, sendo que os demais pedidos foram indeferidos.

Recurso não conhecido por ausência de regularidade formal.

II - Tratando-se de parte legítima para figurar no processo e lhe sendo desfavorável a sentença, a par do recurso voluntário há que se decidir pela manutenção ou reforma da sentença em grau de REMESSA NECESSÁRIA, a teor do artigo 496, I, do CPC.

III - Uma vez realizado o trabalho, o Apelado tem direito as verbas salariais, não podendo a municipalidade se furtar ao pagamento das mesmas, sob pena de enriquecimento ilícito à custa da faina dos servidores públicos municipais, sobretudo, quando não há nos autos qualquer documento hábil a comprovar a quitação da verba reconhecida pelo juízo de base, nessa esteira, se demonstra pertinente a condenação do Apelante ao adimplemento da remuneração condenada.

IV - O artigo 39, § 3º, da Constituição da República, assegura aos servidores ocupantes de cargo público alguns dos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º, da Lei Maior, dentre os quais destaco o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, inciso XVII).

V - Sobre o pedido de condenação em danos morais, primeiro, há que se registrar de que o mero atraso do salário não constitui hipótese de dano moral in re ipsa e, segundo, de que a parte autora não indicou nem comprovou, como deveria, quais os prejuízos de ordem moral que teve que suportar para configurar danos indenizáveis dessa natureza.

VI - Recurso voluntário não conhecido.

Remessa Necessária parcialmente provida. (TJ-MA - AC: 00003231420168100091 MA 0052222019, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 06/02/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2020 00:00:00) Grifei.

Portanto, uma vez que o município não se desincumbiu do ônus que lhe competia, a teor do art. 373, II, do novo CPC, urge reconhecer que a autora faz jus ao recebimento dos valores correspondentes aos décimos terceiros e férias, acrescida do respectivo terço constitucional, referentes ao período efetivamente trabalhado e não alcançado pela prescrição, ou seja, os anos de 2013(na proporção 11/12), 2013, 2014, 2015 e 2016(na proporção de 11/12).

Não se verificando a ocorrência de dano moral, pelos argumentos supraditos. 3 - Dispositivo Ao teor do exposto, com fulcro no art. 487, I, do novo Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na inicial para condenar o requerido ao pagamento, em favor da parte autora, das seguintes verbas: 13° salário e férias(acrescidas do terço constitucional) referentes aos anos de 2013(na proporção 11/12), 2014, 2015 e 2016(na proporção de 11/12); e julgo IMPROCEDENTES os demais pedidos contidos na inicial, pelas razões expostas.

Tendo em vista que cada uma das partes sucumbiu em parte, condeno-as em honorários e custas pró-rata (arts. 86 e 87, CPC); quantos às custas, isento a fazenda pública nos termos da Lei Estadual 6.584/96, e suspendo a exigibilidade em relação à parte autora, pelo prazo de 5 anos, na forma do art. 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiária de justiça gratuita.

O valor devido será apurado por simples cálculo aritmético, nos termos do § 2°, do art. 509, CPC/2015, c/c art. 27 da Lei 12.153/2009.

Por se tratar de condenação referente a servidor público, a correção monetária deverá ser feita utilizando-se como índice o IPCA-E (REsp 1495146/MG - Recurso Repetitivo, Primeira Seção, tema 905, DJe 02/03/2018); já os juros de mora devem ter como termo inicial a data da citação, nos termos do artigo 397, parágrafo único, e 405, ambos do CC (STJ, EDcl no REsp 1318056/RS, DJe 03/05/2018), devendo o cálculo ter como base os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em conformidade com o art. 1º-F da Lei n° 9.494/97, alterada pela Lei n° 11.960/2009.

Precedentes do STJ (REsp 1495146/MG - Recurso Repetitivo, 1º Seção, tema 905, DJe 02/03/2018).

A presente sentença não se submete à remessa necessária, em razão do que dispõe o art. 496, §3º, III do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

Amarante do Maranhão (MA), 09 de dezembro de 2021.

DANILO BERTTÔVE HERCULANO DIAS Juiz Titular da Comarca de Amarante do Maranhão Resp: 162339

PROCESSO Nº: 0000186-39.2018.8.10.0066 (1872018) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: GEOVANE PAULINO SANTOS e GEOVANE PAULINO SANTOS ADVOGADO: EDILBERTO CARVALHO DE OLIVEIRA ( OAB 16155-MA ) REU: MUNICIPIO DE AMARANTE DO MARANHÃO ATO ORDINATÓRIO Conforme determina o art. 93, XIV, da CF/88 e o art. 162, §4º do Código de Processo Civil, regulamentados pelo provimento nº 001/2007, art. 3º, inciso XIV da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Maranhão.

Ato Ordinatório: Intima-se a parte autota para minifestar-se sobre a contestação retro no prazo de 15(quinze) dias.

Amarante do Maranhão-MA, 3 de fevereiro de 2021.

Wenison Sousa Nascimento Auxiliar Judiciário Resp: 173666