TJMA - 0801586-37.2020.8.10.0114

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801586-37.2020.8.10.0114 - RIACHÃO   APELANTE:             Belcina Pereira Lima ADVOGADO:          Dr.

André Francelino Moura (OAB/TO 2621) APELADO:              Banco Bradesco S/A ADVOGADO:         Dr.

José Almir da Rocha Mendes Junior (OAB/MA 19.411-A) RELATOR:              Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Belcina Pereira Lima contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Riachão que, nos autos da Ação Ordinária promovida em desfavor do Banco Bradesco S/A, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial e condenou a ora Apelante ao pagamento de R$ 600,00 (seiscentos reais) a título de multa por litigância de má-fé, de R$ 500,00 (quinhentos reais) à guisa de indenização, além de honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.   Em suas razões recursais (Id nº 13155659), narra a Apelante que incumbia banco trazer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado (art. 373, II, do CPC), especialmente porque diante da relação tipicamente consumerista, como no caso dos autos, este é o entendimento já pacificado pela Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça.   Alega que o Código de Defesa do Consumidor é aplicado às instituições financeiras (Súmula nº 297 STJ) e o referido diploma legal adota a teoria do risco a atividade.

Sustenta que é nulo o contrato de empréstimo bancário celebrado com analfabeto sem as formalidades legais aplicáveis à espécie previstas pelo art. 595 do Código Civil   Declara que as normas jurídicas pátrias não definiram expressamente os critérios objetivos para fixação do quantum indenizatório, tem-se, apenas, que "a indenização se mede pela extensão do dano" (CC, art. 944) e nesse prisma, devem ser analisados os fatores determinantes de cada caso concreto, levando em consideração o mencionado dispositivo, as condições econômico-financeiras das partes envolvidas, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e o caráter pedagógico do ressarcimento.   No caso dos autos, registra que percebe a quantia correspondente a R$ 1.039,00 (um mil e trinta e nove reais), enquanto que a responsável pela reparação é instituição financeira, dotada de grande poderio econômico com larga atuação no mercado creditício.

Sopesando tais circunstâncias, principalmente o caráter punitivo pedagógico da condenação, assegura que se torna adequada a fixação da indenização em montante não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).   Refere que a devolução dos valores em dobro, nos termos do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor é plenamente cabível, pois sendo o contrato inexistente, todos os descontos havidos sobre os seus ganhos foram indevidos e praticados dolosamente.   Assinala que o Código de Processo Civil elenca um rol taxativo de condutas que acarretam a condenação de litigância de má-fé e que é considerada demanda temerária aquela em que a ação é ajuizada de maneira ilícita ou ilegal, o que não ocorre no caso dos autos.   Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a julgar procedente a demanda, com a consequente condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), de repetição em dobro do indébito, além de custas processuais e honorários advocatícios.   Devidamente intimado, o Apelado apresentou contrarrazões (Id nº 13155665), nas quais refuta as teses esposadas no recurso, pugnando pelo seu improvimento.   A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr.

Teodoro Peres Neto (Id nº 13270742), com lastro nas disposições constantes dos artigos 127 da Carta Magna, 176 e 178, inciso I, do Código de Processo Civil e na Recomendação nº 34/2016, do Conselho Nacional do Ministério Público, manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso, deixando de opinar quanto ao mérito por inexistirem, na espécie, quaisquer das hipóteses a exigir a intervenção ministerial.   É o relatório.   De início, cumpre registrar a possibilidade de julgamento monocrático, com fulcro no art. 932, IV e V do CPC, tendo em vista se tratar de matéria já deliberada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.   Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal.

Em relação ao preparo recursal, verifica-se que a Apelante teve deferida a gratuidade da justiça, estando dispensada de seu recolhimento, razão pela qual conheço o Apelo.   Partindo para a análise das matérias devolvidas no mérito do recurso, importante esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate.   Cumpre transcrever, para melhor enfrentamento do tema, a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis:   1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Adentrando à matéria de fundo, observa-se, da narrativa empreendida na inicial, infere-se que a Apelante informou que percebeu que não recebia seus proventos de forma integral e, ao procurar o banco Apelado, foi informada que as deduções são relativas a parcelas de 03 (três) contratos de empréstimos.   Afirmando que não teria entabulado as mencionadas relações de crédito junto à instituição financeira Recorrida, foi deduzida pretensão, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude dos negócios questionados.   Durante a instrução processual, e em exame ao acervo probatório, verifica-se que o Banco Apelado declarou a validade das respectivas contratações e respaldou as suas alegações com a juntada de 02 (dois) dos contratos discutidos e uma reprodução de tela de seus sistemas internos.

Nos instrumentos contratuais houve aposição de digital da parte contratante e assinatura de apenas 01 (uma) testemunha.   Consoante os termos expendidos pelo Juízo a quo na sentença recorrida, a instituição financeira logrou êxito em demonstrar a regular contratação, mediante a juntada dos contratos.

Asseverou, ainda, que um dos mútuos foi contratado por meio de terminal de autoatendimento.   Com efeito, compreende-se, que a condição de analfabetismo não torna a pessoa física incapaz para os atos da vida civil, podendo exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado.

Essa tese, inclusive, restou convencionada pelo Pleno deste TJ/MA no julgamento do referido IRDR.   Nesses termos, o analfabeto pode livremente convencionar, assumindo obrigações.

Logo, não há que se exigir que a Apelante estivesse acompanhada de procurador constituído por instrumento público ou qualquer outra formalidade para que, enquanto analfabeta funcional, firmasse contrato de empréstimo consignado.

Veja a esse propósito julgado desta Corte:   APELAÇÃO CÍVEL.

CIVIL E PROCESSO CIVIL.

INTEMPESTIVIDADE.

PRELIMINAR REJEITADA.

EMPRÉSTIMO.

VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

VERIFICADA.

ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FRAUDE NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO.

AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Interposta a apelação cível antes do término do prazo de quinze dias, não há que se falar em intempestividade do recurso.

Preliminar rejeitada. 2.

O analfabetismo, bem como a idade avançada, para além de não implicarem incapacidade para os atos da vida civil, não são causas de invalidade do negócio jurídico, sendo ônus do autor demonstrar a existência de vício de consentimento, a teor do disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil. 3.

Ausente prova de fraude ou de existência de vício de consentimento no momento da celebração do contrato de mútuo, e considerando que o instrumento da avença encontra-se devidamente assinado a rogo pelo filho do contratante, deve-se preservar a validade do negócio jurídico, não havendo que se falar em danos morais ou repetição das parcelas já descontadas. 4.

Apelo conhecido e provido.

Estado do Maranhão Poder Judiciário (TJMA, AC nº 23135/2013, 1ª Câmara Cível, Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho, julgado em 05/09/2013) (Destaquei)   EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

NEGÓCIO JURÍDICO.

ANALFABETO.

CONTRATAÇÃO POR MEIO DE INSTRUMENTO PÚBLICO.

DESNECESSIDADE.

INTERPRETAÇÃO SEGUNDO A BOA-FÉ. 1.

A lei civil não exige contratação por meio de instrumento público para que seja válido negócio jurídico firmado por analfabeto, sendo suficiente, neste caso, a existência de instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. 2.

Sendo válido o contrato de empréstimo, que deve ser interpretado segundo a boa-fé, mostram-se indevidas a concessão de indenização e a determinação de restituição de valores. 3.

Apelação conhecida e provida (AC nº 9.924/2014, Rel.

Des.

Paulo Sérgio Velten Pereira, Quarta câmara Cível, j. em 11/08/2015)   No entanto, em que pese o posicionamento exarado pelo Magistrado de base, a formalização dos empréstimos não se deu de forma regular, porquanto não cumprem integralmente as disposições do art. 595 do Código Civil, que exige, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, seja o instrumento assinado a rogo e subscrito por 02 (duas) testemunhas.   Entende-se, de igual modo, que não ficou devidamente comprovada a validade das relações contratuais debatidas nesta ação, por não ter sido apresentado qualquer comprovante de que os valores obtidos através dos citados empréstimos foram efetivamente creditados, tendo em vista que foi carreado telas de seus sistemas internos, que podem ser facilmente reproduzidas.   Verifica-se, nesse particular, que o Decisum de 1º Grau encontra-se em desconformidade com as disposições contidas na 1ª Tese do IRDR em comento, na medida em que esta estabeleceu que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.   Partindo das premissas ora firmadas, não se pode concluir pela efetiva contratação, razão pela qual declaro rescindidos os contratos de empréstimos discutidos na presente ação e, consequentemente, inexistentes os débitos deles oriundos, cancelando, em definitivo, os descontos mensais realizados no benefício previdenciário da Apelante.   Sob essa perspectiva, deve incidir, na hipótese vertente, a responsabilidade do banco pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pela consumidora, tendo em vista que, conforme o disposto no art. 14 do CDC, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa.   Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Apelado decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

DANO IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016)   Além disso, pode-se afirmar que a instituição financeira agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência dos vínculos contratuais.   Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso, notadamente porque no contrato colacionado aos autos pelo Apelado não foram observadas as exigências legais, a despeito da condição de analfabeta da Apelante.   Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se a reforma da sentença para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido no benefício da Apelante, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53,983/2016, segunda a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.   Compreende-se, ainda, que na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial da Apelante em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimos inexistentes, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação.   Considerando-se a natureza do dano sofrido pela Recorrente, tem-se que a indenização a título de danos morais deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil.

Em casos semelhantes, esse E.

Tribunal de Justiça entende que este montante afigura-se razoável para a reparação de danos dessa espécie.

Veja-se:   EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA.

ENUNCIADO 2 DO STJ.

ARTIGO 14 DO NCPC.

AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA E VALIDADE DO EMPRÉSTIMO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DANOS MORAIS.

CARACTERIZAÇÃO.

VALOR QUE DEVE ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

DESCONTO INDEVIDO.

DANO MATERIAL COMPROVADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

I - Nos termos do artigo 14 do Novo Código de Processo Civil, a norma processual não retroagirá, respeitando os atos consolidados sob a vigência da Lei revogada.

II - "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." (Enunciado Administrativo nº 2, STJ).

III - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; IV - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; V - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; VI - No caso dos autos, o valor indenizatório deve ser fixado em R$ 5.000,00, (cinco mil reais).

VII - O ressarcimento por dano material depende da comprovação dos prejuízos, restituindo-se a quantia indevidamente descontada a título de empréstimo fraudulento contado em dobro, conforme preconiza o art. 42 do CDC; VIII - Apelação provida.

Sem interesse ministerial. (Ap 0519092016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)   Em razão do resultado do julgamento, devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais, de modo que o Apelado passe a arcar com a totalidade das custas judiciais e honorários de sucumbência, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.   Ante o exposto, na forma do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça e dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra.   Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 19 de novembro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator   A2