TJMA - 0800149-61.2020.8.10.0113

PROCESSO. n.º 0800149-61.2020.8.10.0113 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Demissão ou Exoneração] REQUERENTE(S): ANDRE LUIS FONSECA DA SILVA Advogado: DR.

RAIMUNDO JORGE DA SILVA FILHO - OAB/MA 16449 REQUERIDO(A/S): MUNICÍPIO DE RAPOSA-MA Procurador Geral: DR.

CLODOALDO GOMES DA ROCHA SENTENÇA   Vistos, etc...

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR proposta por ANDRÉ LUIS FONSECA DA SILVA contra o MUNICÍPIO DE RAPOSA, ambos qualificados nos autos em epígrafe.

Alega o(a) demandante que exerce a função de um cargo de professor municipal em Raposa, com jornada de 40 horas semanais junto a prefeitura, no turno matutino apenas, e o outro cargo de professor municipal de Paço do Lumiar de 40h, exercido no turno vespertino e/ou noturno.  Segue aduzindo que, no dia 19/03/2020, foi surpreendido com uma publicação no diário oficial municipal de Raposa, na qual constava a sua exoneração, porém, não houve notificação de tal decisão do processo administrativo pessoalmente e tampouco teve aberto prazo para interposição de recurso em PAD, evidenciando a abusividade da mencionada exoneração.  Afirma, por conseguinte, que o prejuízo mais severo da demissão do servidor é a perda de sua remuneração mensal, inclusive do mês de março, pois a decisão em PAD produziu efeitos retroativos, sustando ainda sua remuneração em período anterior à decisão, mesmo a parte autora tendo trabalhado efetivamente no mês de março, evidenciando nova ilegalidade no referido procedimento.  Por fim, assevera que o referido entendimento de impossibilidade de acumulação de cargos pelo requerente não pode prosperar, vez que o atual entendimento adotado pela própria AGU é de que se deve analisar caso a caso, sendo possível a acumulação de cargos ou empregos públicos, ainda que resulte em carga horária superior a 60 (sessenta) horas.  Ao final, pugna pela concessão da medida liminar pleiteada, determinando-se a imediata reintegração da parte autora para o cargo anteriormente ocupado, tendo em vista que está perdendo sua remuneração mensal, suportando, assim, grandes dificuldades financeiras para arcar com a sua subsistência e da sua família, pois perderá a possibilidade de retornar ao cargo e perderá a sonhada função pública, oriunda do direito negado.  A inicial veio instruída com os documentos de ID’s Num. 30309175 a 30309884.

Despacho determinando a emenda da exordial para retificação do polo passivo passando de PREFEITURA MUNICIPAL DE RAPOSA para MUNICÍPIO DE RAPOSA - Num. 30324107 - Pág. 1/2.

Emenda da exordial - Num. 30361354 - Pág. 1.

Instado a manifestar-se sobre o pedido liminar, o Município de Raposa, de forma extemporânea, alega, em síntese, que: i) foi propiciado dois momentos distintos para a parte autora se manifestar nos autos do PAD, que foram adequadamente aproveitados; ii) a parte autora vem cumprindo apenas 20h semanais presencialmente na sua Unidade de Ensino, estando pendentes outras 10h, que, necessariamente, só poderiam ser cumpridas no período vespertino, já que a sua “manhã” já está lotada e não há aulas à noite na rede municipal de ensino.

Contudo, à tarde, o(a) servidor(a) está prestando serviços ao Município de Paço do Lumiar.

Na oportunidade, acostou documentos (Num. 30607396 a Num. 30607399).

Decisão deferindo a tutela de urgência de Num. 30802054 - Pág. 1/7.

Contestação de Num. Num. 30907314 - Pág. 1/5.

Petitório autoral, informando o não cumprimento da liminar e pugnando pela majoração das astreintes - Num. 31656946 - Pág. 1/3.

Decisão proferida em agravo de instrumento, indeferindo o pedido de efeito suspensivo - Num. 31656947 - Pág. 2/6.

Comunicado de cumprimento da liminar feito pelo Município réu - Num. 32267871 - Pág. 1, acompanhado dos documentos de ID's 32267874 a 32267875.  Réplica de Num. 32295636 - Pág. 1/16, acompanhada de documentos.

Despacho determinando a intimação dos litigantes para especificação de provas que ainda pretendiam produzir no feito (Num. 32358269 - Pág. 1/2).  Decisão homologação o pedido de desistência do recurso de agravo de instrumento n.º 0805324-84.2020.8.10.0000 - ID n.º 32630359.

Em manifestação ao despacho de especificação de provas, o Município juntou petição de ID n.º 32649515, acompanhada dos documentos de ID n.º 32649517 a 32649520.

O autor não especificou provas, deixando o prazo transcorrer in albis, conforme certidão de Num. 54492845 - Pág. 1 É o relatório.

DECIDO.

Ab initio, registro que o representante do Parquet, em outros feitos da mesma natureza, deixou de emitir parecer de mérito, evidenciando não vislumbrar a existência de interesse público relevante, a fim de justificar a sua intervenção no feito, razão pela qual entendo desnecessário o envio dos presentes autos ao Órgão Ministerial.  Insta consignar que o caso em tela se enquadra no julgamento de processos em bloco para a aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos, o que legitima a mitigação da ordem cronológica de conclusão, com fulcro no art. 12, § 2º, II, do CPC/2015.  No caso sub judice, o(a) requerente visa proteger sua manutenção no cargo de professor(a) no Município de Raposa, ainda que com a acumulação de outro cargo de professor no Município de Paço do Lumiar, sob alegação de não existir incompatibilidade de carga horária e, portanto, tratar-se de acúmulo de cargo devido.

Prima facie, antes de adentrar na questão do acúmulo de cargos públicos, cumpre analisar o argumento apresentado pelo município, em sede de contestação (Num. 30768425 - Pág. 1/5), referente à inviabilidade do Poder Judiciário adentrar no mérito de atos administrativos.

Pois bem, verifico que o Município réu visa generalizar o entendimento aplicável apenas aos atos administrativos discricionários, os quais norteiam o mérito administrativo pela conveniência e oportunidade.

Com efeito, o objeto da presente demanda caracteriza-se pela verificação constitucional da legalidade do acúmulo de cargos do(a) requerente, ultrapassando qualquer margem de discricionariedade da Administração Pública sobre o mérito do seu ato, estando, pois, vinculado aos ditames constitucionais e legais.

Desse modo, o Poder Judiciário pode rever o ato impugnado em todas as suas nuanças, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Frise-se, inclusive, que esse entendimento é pacífico na doutrina, pois segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles:   "Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais." (MEIRELLES.

Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23 ed.

São Paulo: Malheiros. 1998. p. 136 )    Assevera-se, por oportuno, que, mesmo em se tratando de atos administrativos discricionários, o Poder Judiciário pode analisar o seu mérito para verificação de ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:   [...]   Superada a questão periférica, passo à análise do mérito propriamente dito.

De acordo com o(a) demandante, este(a) exerce a função de professor municipal em Raposa, com jornada de 40 horas semanais, no turno matutino, e outro cargo de professor, com jornada de 40 horas semanais, exercido no turno vespertino, no município de Paço do Lumiar, porém, não há incompatibilidade de acumulação de ambos os cargos de professor, visto que o cargo municipal de professor, em Raposa, só ocupa, na prática, 26h semanais, vez que existe uma dispensa de 1/3 da carga horária e, igualmente, o cargo de professor de Paço do Lumiar é exercido em apenas 2/3 das horas em sala de aula.

Sustenta que, em Raposa, trabalha 26 horas interação com alunos, no turno matutino, sendo liberado do contraturno por conta do curso (período de capacitação extraclasse).

Assim, exerce carga horária, no turno matutino, das 07h30 às 11h30.

Já em Paço do Lumiar, do total de 40 horas semanais, labora 2/3 das horas em sala de aula com aluno, nos turnos vespertino e noturno, e 1/3 das horas empregadas para planejamento em casa, sendo que sua jornada é cumprida da seguinte forma: entrada às 13h10 e saída às 17h40.  Feitas essas considerações, sabe-se que o art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, dispõe que é possível a acumulação remunerada de cargos públicos, desde que exista compatibilidade de horários, senão vejamos:   Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:  a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;   Conforme já delineado, em sede liminar, sabe-se, por conseguinte, que a Advocacia-Geral da União emitiu o Parecer Normativo GQ-145, pontuando que “a acumulação de cargos públicos exige compatibilidade de horários para ser considerada legal, sendo o limite máximo do somatório das jornadas de trabalho 60 horas”.

Porém, recentemente, o STF pacificou o entendimento, que já vinha sendo adotado pelos  Tribunais Pátrios, no sentido de que a acumulação de cargos públicos não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois tal requisito não consta, na Constituição Federal, de modo que o único requisito exigido é a compatibilidade de horários, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública, analisando, inclusive, a qualidade e o não comprometimento do trabalho do servidor, ou seja, deverá analisar a ausência de prejuízo à plena eficiência do serviço público. Nesse sentido:   [...]   Inclusive, tal entendimento foi adotado como fundamento para a concessão da liminar no presente feito.

Analisando os autos, conforme constatado em sede liminar, verifico que a parte autora acumula dois cargos de professor desde 25/02/2015, sendo um neste Município de Raposa e outro no Município de Paço do Lumiar.

No Município de Raposa possui uma carga horária semanal de 40 (quarenta) horas, no turno matutino, estando liberado do cumprimento de 1/3 da carga horária por participar do Núcleo de Formação Continuada, conforme atestado de matrícula de Num. 30309880 - Pág. 1.

Por sua vez, no Município de Paço do Lumiar, desenvolve suas atividades em uma carga horária semanal de 40 (quarenta) horas, no turno vespertino, trabalhando 26h semanais de 50min com interação com o aluno e 14h em contraturno de planejamento, formação e outras atividades extraclasse. (Num. 30309879 - Pág. 1).

Nesse contexto, em que pese estarmos diante de duas jornadas de 40 (quarenta) horas, observo que uma é exercida no turno matutino e, outra, no vespertino, não se contrapondo.

Ademais, ambas não são desenvolvidas, em sua integralidade, dentro da escola.

Isto porque, nos termos do artigo 4º da Lei nº 11.738/2008, deverá ser observado o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para atividades de interação com os alunos, senão vejamos: "§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos". (sem grifos no original) Concluídas as horas desenvolvidas dentro de sala de aula, a jornada de trabalho restante será exercida com atividades extraclasse, dentre elas a preparação de aulas e exercícios, além de correção de provas, os quais, como bem observamos na prática, não são feitos necessariamente dentro do ambiente escolar, podendo ser, inclusive, realizados nos intervalos entre uma aula e outra, ou até mesmo ao final da jornada diária do professor.

Outrossim, observo que o demandante já exerce essa jornada dupla desde 25/02/2015, data em que tomou posse no cargo de professor no Município de Paço do Lumiar (Num. 30309878 - Pág. 2), já que no Município de Raposa iniciou suas atividades anteriormente, mais precisamente em 27/05/2010 (Num. 30309878 - Pág. 1), o que, no entender desta magistrada, em sede de cognição exauriente, tem sido exercido com eficiência, já que, até o momento, não constam informações de sindicâncias ou PAD's por desídia no exercício do seu mister.  Cumpre destacar que a incompatibilidade não pode ser decretada de plano, pelo simples argumento de extrapolação da carga horária, devendo ser avaliado e analisado de acordo com a situação individual de cada servidor.

Esse é o entendimento jurisprudencial, inclusive deste TJ/MA: [...] Frise-se que cumpria ao Município réu demonstrar concretamente os prejuízos proporcionados à administração pública decorrentes do acúmulo de cargos do(a) demandante, ônus da prova do qual não se desincumbiu, tendo em vista que resumiu-se a apresentar suposições, sem dados concretos que comprovassem a impossibilidade do acúmulo de cargos, apresentando como único fundamento para abertura do PAD, bem como exoneração do(a) requerente, o fato do(a) mesmo(a) ocupar dois cargos de professor(a), ambos com carga horaria de 40 horas semanais.

Por seu turno, a parte autora comprova nos autos que tem exercido seu mister com eficiência, tendo em vista que, até o momento, não constam informações de sindicâncias ou PAD's por desídia no exercício do seu mister.

Desse modo, agora em juízo de certeza (exauriente), constato que há provas robustas quanto à compatibilidade de horários no exercício dos dois cargos de professor exercidos pelo(a) demandante.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, confirmando a decisão de tutela de urgência de Num. 30802054 - Pág. 1/7, para: i) DECLARAR a legalidade do acúmulo dos dois cargos de professor exercidos pelo(a) requerente, tendo em vista a compatibilidade de horário nos moldes acima citados e considerando o disposto no art. 4º da Lei n.º 11.738/2008 (Município de Raposa -  turno matutino, trabalhando semanalmente 26 (vinte e seis horas) em sala de aula e liberada do contraturno por participar do Núcleo de Formação Continuada;  Município de Paço do Lumiar - turno vespertino, sendo 2/3 das horas em sala de aula com aluno, no turno vespertino, e 1/3 das horas empregadas para planejamento em casa, sendo submetido planejamento e planos de aulas para a supervisora posteriormente); ii) DECLARAR, consequentemente, a nulidade do ato demissional da parte autora em PAD e, consequentemente, que seja promovida a reintegração da parte autora ao seu cargo de professor municipal em Raposa, na unidade de ensino onde se encontrava anteriormente lotada, com a manutenção dos seus vencimentos, ante a ilegalidade da exoneração, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), que será revertida em favor do(a) requerente, limitada ao patamar de 10 (dez) dias-multa, sem prejuízo de eventual majoração, em caso de recalcitrância no cumprimento da ordem judicial; III) CONDENAR o Município de Raposa a pagar à parte autora os seus vencimentos mensais retroativos referentes ao mês de abril/2020 até a sua efetiva reintegração ao cargo e reinclusão na folha de pagamento, cujo valor será apurado através de liquidação de sentença, com incidência de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E.  Publique-se.

Intimem-se as partes para ciência desta.

Ressalto que, em que pese a ausência de habilitação do novo procurador do Município nos presentes autos, após a mudança da gestão, a intimação deverá ser dirigida ao DR.

CLODOALDO GOMES DA ROCHA - OAB/MA 11.514,  a fim de não trazer prejuízo ao ente municipal, visto que esta magistrada tem conhecimento, conforme portaria anexadas em outros processos, ser o referido causídico o atual procurador do Município réu.

Sem custas finais, considerando a isenção do ente municipal.

Condeno o demandado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Aplica-se na espécie o disposto no art. 496, § 3º, III, do NCPC.

Após o trânsito em julgado, certifique-se.

Não havendo pedido de cumprimento de sentença, arquive-se com baixa na distribuição.

Raposa (MA), data do sistema.

RAFAELLA DE OLIVEIRA SAIF RODRIGUES Juíza de Direito