TJMA - 0801180-54.2018.8.10.0027

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801180-54.2018.8.10.0027 APELANTE: MATEUS ALEM SILVA LIMA Advogados: Dr.

AMMAN LUCAS RESPLANDES ROCHA (OAB/MA 13.317) APELADO: MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA Procurador: Dr.

JYLSANDDI GOMES DE ARAÚJO (OAB/MA16.637) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR.

IRDR Nº 48.732/2016.

I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas mera expectativa que se convola em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Precedentes STF e STJ.

II - O incidente de Resolução de Demanda Repetitiva n° 48.732/2016, que fixou a tese jurídica de que "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito a nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido".

III - Apelo desprovido.

D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por Mateus Alem Silva Lima contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da Comarca de Barra do Corda, Dr.

Antonio Elias de Queiroga Filho, que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada contra o Município de Barra do Corda, julgou improcedentes os pedidos da inicial.

Consta dos autos que o autor ingressou com a referida ação visando a sua nomeação ao cargo de professor Nível I – Ensino Fundamental Anos Iniciais 1º ao 5º ano - Mamuir – BR, sendo para referido cargo oferecidas 02 vagas imediatas e 04 para cadastro de reserva. para a qual foi classificado como excedente na 2ª posição do cadastro de reserva.

Assentou que dentro do prazo de validade do certame houve a contratação temporária de professores, através de seletivos para a mesma localidade, o que demonstra seu direito de ser nomeado.

Requereu a sua nomeação no cargo, bem como o pagamento de todos os valores devidos equivalentes a admissão da autora desde a data em que deveria ter sido nomeada, bem como de danos morais.

Na contestação, o Município sustentou que o candidato excedente não possui direito a nomeação, a qual fica a critério da Administração.

Sustentou ser possível a contratação temporária.

Requereu a improcedência do pedido.

A sentença julgou improcedente o pleito autoral.

O autor recorreu alegando seu direito de ser nomeado, ante a comprovação da necessidade do serviço, com a contratação precária.

Sem contrarrazões.

Era o que cabia relatar.

De início, consigno a possibilidade de julgamento, na forma monocrática, do presente recurso, frente à natureza da matéria que é objeto da discussão nestes autos.

Nesse sentido, a Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.

Em idêntica linha, o novo Código de Processo Civil – em seu artigo 932, inciso V, alíneas “a”, “b” e “c” – autoriza, de modo expresso, a análise singular pelo julgador dos recursos de apelação que se mostrem inadmissíveis, prejudicados ou que não tenham impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, ainda, daqueles que tenham como fundamento discussão acerca de temas que já tenham sido objeto de Súmula dos Tribunais Superiores, do próprio Tribunal julgador; de julgamento na forma repetitiva pelas citadas Cortes e, ainda, nos casos em que se mostrem aplicáveis entendimentos firmados em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Cinge-se a controvérsia em verificar o direito à nomeação do candidato aprovada em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em razão da contratação de terceiros através de processo seletivo.

Observo que o autor foi aprovado em 4º lugar em concurso público, portanto, fora do número das vagas nele previstas (duas vaga), como confirmado na inicial, possuindo, assim, a expectativa de direito de que durante o prazo de validade do concurso surjam cargos vagos a serem providos, de acordo com a ordem de classificação no certame, conforme reiterados julgados das Cortes Superiores.

No presente caso, o autor sustenta que há vagas, o que deduz a partir da contratação precária de professores.

No entanto, ao contrário do que alega, não vejo como ter direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo pleiteado, uma vez que foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

Importante ressaltar que se houve contratação temporária durante o prazo de validade do referido concurso, isto não configura preterição, de modo a ensejar sua imediata nomeação, pois tal procedimento está previsto em lei e se refere a uma necessidade emergencial, porém não se trata da existência de cargo vago para provimento efetivo. É oportuno lembrar que o candidato é excedente e que as duas vagas para provimento mediante aprovação em concurso, ou seja, cargo efetivo, já foram preenchidas, conforme o disposto nos arts. 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, §1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal1.

O STJ, ao apreciar a matéria, em sede do Recurso em Mandado de Segurança Nº 34.314 - MA (2011/0091917-0) de relatoria da Ministra Regina Helena Costa (Dje 07/08/2015), decidiu que: “Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da respectiva Corte ou Tribunal Superior.

Na espécie, o Recorrente alega que, na condição de candidato aprovado em 10º lugar para provimento efetivo do cargo de Professor de Ensino Médio de Matemática, com lotação em Tuntum/MA, insurgiu-se contra ato da Administração Estadual que, ao invés de nomear os aprovados no certame público, realizou processo seletivo simplificado e contratou temporariamente professores para a rede estadual de ensino, para os mesmos cargos ofertados no concurso anteriormente realizado, inclusive para Professor de Ensino Médio de Matemática, tendo ofertado 06 (seis) vagas.

Ao analisar a documentação juntada aos autos, o Tribunal de origem consignou a sua insuficiência para provar o direito alegado, porquanto não evidenciada a existência de vagas no quadro efetivo, ou, ainda, que as contratações precárias violaram o art. 37, IX, da Constituição da República, in verbis (fl. 233e): O fato de a Administração ter realizado processo seletivo para a contratação, em caráter temporário, ainda no prazo de validade do certame anterior, também não tem o condão de alterar o entendimento explicitado.

Nesse ponto, restou o mandamus desprovido de prova acerca da existência de cargos efetivos vagos na Administração, cujas vacâncias tenham sido supridas pela contratação temporária, acaso realizada.

De fato, as informações constantes dos autos são de que os cargos de provimento efetivo existentes e vagos estão sendo providos pelos candidatos aprovados no concurso público e classificados dentro do número de vagas em edital previsto (fls. 119 e 121).

Verifico que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g.

AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel.

Min.

Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel.

Min.

Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).

Adotada esta premissa, observo que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.

Isso porque, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.

Com efeito, no caso dos autos, não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental.

Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES DO QUADRO EFETIVO DO ESTADO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME.

SIMULTÂNEA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS.

POSSIBILIDADE.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. (...) 5.

A impetrante, contudo, não trouxe prova pré-constituída que evidenciasse o alegado surgimento de vagas dentro do quadro efetivo, não se prestando a essa comprovação a tão só contratação temporária de docentes, sabido que, de acordo com a Constituição Federal (art. 37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de "necessidade temporária de excepcional interesse público".

Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora. 6. (...) (RMS 33.662/MA, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 15/05/2015).

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão. 2.

Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Ensino Médio, com exercício no Município Itapecuru-Mirim-MA, diante da preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo. 3.

A candidata no Concurso Público realizado ficou em 18º lugar, e havia treze vagas.

Não logrando a impetrante êxito em classificar-se dentro do número de vagas do Edital, não há cogitar-se direito líquido e certo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação.

Precedentes do STJ. 4.

A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min.

Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ).5.

STJ.

Agravo Regimental provido (AgRg no RMS 43.879/MA, Rel.

Min. p/ acórdão BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015).

Então, verifico que não está comprovada a existência de vaga criada por lei para ser provida por servidor efetivo.

Contudo, as referidas contratações precárias não configuram a existência de direito líquido e certo do ora apelante à nomeação.

As disposições contidas no edital, reitere-se têm o condão de vincular a Administração apenas para nomear os aprovados no limite das vagas previstas naquele e não os candidatos excedentes; as nomeações destes, acaso ocorrerem, estarão no âmbito da discricionariedade administrativa.

Portanto, faz-se assente na jurisprudência pátria que o direito líquido e certo à nomeação se configura quando, dentro do prazo de validade do concurso público, houver contratação precária de pessoal para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos que foram regularmente aprovados.

Nesse caso, seria vedado à Administração Pública, em existindo vagas de provimento efetivo, substituir as nomeações dos candidatos aprovados por contratações temporárias.

Se porventura, dessa forma, proceder, estará lesando direitos individuais e ofendendo aos princípios norteadores da atividade administrativa.

Senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEIÇÃO.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

PRETERIÇÃO.

NÃO-OCORRÊNCIA.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetração do mandamus não enseja falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não questiona as provas do concurso público, mas atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos enquanto válido o certame. 2.

Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação.

Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3.

Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. 4.

Segurança denegada. (MS 13.823/DF, Rel.

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010).

Disponível em: www.stj.jus.br. (original sem grifos).

Assim, não há que se falar em preterição do candidato, posto que não existem vagas disponíveis a serem ocupadas mediante provimento efetivo.

Nesse sentido também já fora fixada a tese pelo Pleno desta Corte quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva n° 048732/2016, de que "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito a nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido", cujos Embargos de Declaração opostos no referido incidente também já foram rejeitados.

Observa-se ainda que a tese uniformizada por este Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento do IRDR nº 48.732/2016 está em sintonia com o modelo jurisdicional do STJ e também do STF.

Ressalte-se que, as decisões proferidas em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas formam precedentes e, portanto, são de observância obrigatória por juízes vinculados ao tribunal que as tenha proferido (CPC, art. 927 III), cabendo, inclusive, reclamação para o caso de sua inobservância (CPC, art. 988 IV).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Cópia dessa decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator 1 Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Art. 48.

Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Art. 61.

A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.