TJMA - 0804330-67.2019.8.10.0040

    ESTADO DO MARANHÃO - PODER JUDICIÁRIO 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE IMPERATRIZ Fórum Ministro Henrique de La Roque     Processo Judicial Eletrônico n.º 0804330-67.2019.8.10.0040 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) - [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]  REQUERENTE: CONDOMINIO TOCANTINS SHOPPING CENTER Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: CHRISTINA ANN HOLTHOUSER - MA18275, ROBSON SANT ANA DOS SANTOS - BA17172 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) Vistos, etc.

CONDOMINIO TOCANTINS SHOPPING CENTER propôs Ação Declaratória em face do Estado do Maranhão, pelos motivos de fato e de direito a seguir sintetizados.

Aduz, em síntese, que é indevida a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST, TUSD e Encargos Setorias, eis que, em linhas gerais, não compõe a sua base de cálculo.

Pugna, assim, pela concessão de tutela de evidência, a ser confirmada por sentença, para suspensão da incidência do sobredito imposto, bem como a condenação do réu à repetição do indébito tributário, nos termos constantes na exordial.

Citado, o Estado do Maranhão apresentou contestação.

Em réplica, a autora reiterou os termos da exordial.

Intimada as partes para informarem sobre as provas que ainda pretendiam produzir, estas declinaram em produzir novas provas.

Vieram os autos conclusos.

Relatados, decido.

Compulsando os autos, verifica-se que o caso sub judice amolda-se ao inciso do art. 355, do CPC, por se tratar de questão em que não há necessidade de produção de prova em audiência.

Desta forma, conheço diretamente do pedido, proferindo desde já sentença de mérito, visto que as provas trazidas aos autos são suficientes ao julgamento da lide.

Inicialmente, é oportuno dizer que o ICMS é imposto de competência estadual que tem como fato gerador a operação de circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte e comunicação, conforme dispõe o art. 155, II, da Constituição da Federal.

A pretensão da parte autora, por meio da presente ação, é abster-se de recolher o valor do ICMS supostamente exigido sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão ("TUSD" e "TUST"), as quais se encontrariam sendo cobradas em sua fatura de energia elétrica.

Defende, nesse desiderato, que o imposto em questão somente poderia ser exigido em relação ao valor de energia efetivamente consumido, deduzindo-se, portanto, os custos de transmissão e distribuição do valor total da energia elétrica.

Contudo, ao contrário do que sustenta, constato, ante os documentos colacionados aos autos, sobretudo as faturas de energia elétrica, que esta não logrou comprovar que as tarifas ora discutidas estão sendo-lhe exigidas, bastando, para tal conclusão, uma simples leitura das faturas que encontram-se acostadas à exordial.

Ademais, a parte autora não faz prova que pertence à classe de consumidores livres, com "carga igual ou maior que 3.000 kW" e que podem "optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado", nos termos do artigo 15, §2º, da Lei n. 9.074/95.

Desse modo, estando fora do ambiente de contratação livre, enquadrando-se esta na condição de consumidora cativa, impõe-lhe apenas à tarifa de energia regulada cujo valor é definido/reajustado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) nos termos do art. 29 V da Lei 8.987/1995, não lhe sendo exigido, diretamente, qualquer valor a título de TUST ou TUSD cobrado diretamente do Distribuidor/Concessionário.

Esse tem sido o entendimento do Eg.

Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, conforme ementado abaixo, in verbis: EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TARIFAS "TUST" E "TUSD").

TARIFAS NÃO COBRADAS NA FATURA DO IMPETRANTE.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

Para a exigência das tarifas "TUST" e "TUSD" - relacionadas, respectivamente, à transmissão e distribuição de energia - seria necessário que o impetrante demonstrasse pertencer à classe de consumidores livres de energia, os quais demandam "carga igual ou maior que 3.000 kW" e que podem "optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado", nos termos do artigo 15, §2º, da Lei n. 9.074/95 2.

A inexigibilidade de ICMS em relação às tarifas em questão ("TUST" e "TUSD") refere-se a consumidores que realizam a compra de energia diretamente da concessionária, em ambiente de contratação livre, condição que o impetrante falhou em demonstrar, ante a ausência de prova pré-constituída que corroborasse suas alegações. 3.

Segurança denegada. (MS 0545982016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 17/02/2017, DJe 23/02/2017) Ademais, o Superior Tribunal de Justiça em julgado recente, reconheceu a possibilidade de inclusão dessas tarifas na base de cálculo do ICMS, ainda que o consumidor preencha os requisitos previstos no artigo 15, §2º, da Lei n. 9.074/95, eis que a “energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável”.

O julgado restou ementado da seguinte forma: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO. 1.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3.

A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4.

Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5.

Recurso especial desprovido.

DJe: 27/03/2017.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA.

Por todo o aduzido e fundamentado, não merece prosperar o pleito ora apresentado, não ensejando, dessa forma, valor a ser ressarcido.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO, nos termos do art. 487, I, do CPC, por todas as razões e fundamentos acima expostos.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Custas pela autora, se existentes.

Com o trânsito em julgado, arquive-se com baixa na distribuição.

P.

R.

I.

C.

Imperatriz/Ma, 22 de novembro de 2021.

Juiz JOAQUIM da Silva Filho Titular da Vara da Fazenda Pública