TJMA - 0802688-58.2021.8.10.0050

SESSÃO VIRTUAL DE 06 A 13 DE JUNHO DE 2023 RECURSO Nº 0802688-58.2021.8.10.0050 ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE PAÇO DO LUMIAR RECORRENTE/AUTOR: ANA ROSA NUNES MORENO ADVOGADO(A): ANTONIO AUGUSTO NUNES MORENO FILHO - OAB: MA11357-A RECORRIDA/RÉ: BANCO PAN S.A.

ADVOGADO(A): GILVAN MELO SOUSA - OAB: CE16383-A RELATORA PARA O ACÓRDÃO: JUÍZA CRISTIANA DE SOUSA FERRAZ LEITE ACÓRDÃO Nº 3598/2023-2 EMENTA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DESCONTOS INDEVIDOS – TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes acima citadas, DECIDEM os Excelentíssimos Senhores Juízes integrantes da SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL E CRIMINAL DE SÃO LUÍS/MA, por maioria, em conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO nos termos do voto da relatora.

Acompanhou o voto da Relatora, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito MÁRIO PRAZERES NETO (Membro).

Vencida a Excelentíssima Senhora Juíza de Direito LAVÍNIA HELENA MACEDO COELHO (substituindo o Exmo.

Sr.

Juiz de Direito TALVICK AFONSO ATTA DE FREITAS/Presidente – Portaria CGJ n. 1699 de 5 de maio de 2022).

São Luís, data do sistema.

Juíza CRISTIANA DE SOUSA FERRAZ LEITE Relatora designada Relatório Dispensado na forma da Lei n. 9.099/95, art. 38, “caput”.

VOTO Uma vez atendidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, recebo o recurso.

Passo ao enfrentamento do mérito.

Tratando-se de relação de consumo é aplicável ao caso em tela a teoria do risco do empreendimento/negócio (art. 14, CDC), pois aquele que se dispõe a exercer qualquer atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa.

Nessa esteira: AgRg no AREsp 543437/RJ; Relator Ministro RAUL ARAÚJO; 4ª Turma; j. 03/02/2015; DJe 13/02/2015.

Feita a ponderação, da análise do arcabouço probatório, especialmente os extratos e comprovantes de TED e diante da ausência de provas que demonstrassem que o consumidor teria ciência dos empréstimos, restou configurada a má prestação de serviços restou configurada.

No escólio de Adriano Andrade, Cléber Masson e Landolfo Andrade (INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS; 7ª edição; 2017; edit.

Método; p. 451) “o direito à informação visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. (…) Esse dever de informar deve ser observado pelo fornecedor no momento précontratual (art. 31), na conclusão do negócio (art. 30), na execução do contrato (art. 46) e, inclusive, no momento pós-contratual (art. 10, § 1º).

O descumprimento desse dever caracteriza um ato ilícito, do qual podem resultar danos ao consumidor, pelos quais responde o fornecedor.” [grifo no original].

Caberia, portanto, a Ré demonstrar, e era possível fazê-lo, considerando-se seu corpo técnico especializado, que foi dispensado ao consumidor, quando do pedido de providências após o cancelamento dos empréstimos, o mesmo tratamento dado na celebração do contrato de prestação de serviços. É cediço, e justifico com fulcro na Lei n. 9.099/95 (arts. 5º e 6º) bem como na LINDB (art. 5º), que muitos prestadores de serviços transformam a efetivação da portabilidade em verdadeiro calvário, impedindo que o consumidor tenha o seu pleito prontamente atendido ou, minimamente, tenha a atenção devida.

Dever de cooperação que se impunha no caso em testilha não observado.

Para além disso, percebo de forma insofismável o desvio do tempo útil do consumidor. “O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”, explica o advogado capixaba Marcos Dessaune, autor da tese Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado, que começou a ser elaborada em 2007 e foi publicada em 2011 pela editora Revista dos Tribunais.

Com efeito, a “perda de tempo da vida do consumidor” em razão da “falha da prestação do serviço” não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, que é obrigado a perder tempo de trabalho, tempo com sua família, tempo de lazer, em razão de problemas gerados pelas empresas.

Neste sentido, o Advogado Marcos Dessaune desenvolveu a tese do desvio produtivo do consumidor, que se evidencia quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento (sentido amplo), precisa desperdiçar o seu tempo e desviar de suas atribuições ordinárias para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor/empresa. (Apelação Cível n° 0019108-85.2011.8.19.0208, Relator: Des.

Fernando Antônio de Almeida).

Dano moral evidenciado no caso em exame.

Hás julgados nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR.

Na espécie, a apelante foi contratada pela apelada, que buscou o cancelamento do contrato sem sucesso.

Necessidade de demanda judicial.

Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor.

Dano moral reconhecido.

Dano moral manifesto.

Condenação em R$ 10.000,00 que não se mostra excessiva.

Valor que não se configura como excessivo e incapaz de gerar enriquecimento sem causa do apelado.

Precedentes desta Câmara, que demonstram que o dano moral foi fixado de forma adequada.

Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator.” (TJ-RJ - APL: 00105322920198190045, Relator: Des(a).

CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/01/2021, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/01/2021) [grifei] “APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - A ré alterou de forma unilateral e sem prévia informação o plano de serviços contratados pelo autor, ocasionado a portabilidade e cancelamento da sua linha telefônica sem o seu consentimento; - Não houve mero aborrecimento cotidiano, mas ofensa à boa-fé objetiva e aos direitos da personalidade do consumidor.

A indenização por ofensa moral, portanto, deve ser reconhecida, observando-se que a tese sustentada pelo recorrente e utilizada por esta julgadora em casos semelhantes – desvio produtivo do consumidor – serve de base para a própria indenização por danos morais, não configurando nova modalidade de dano, com fixação de valor próprio; - Lucros cessantes não comprovados.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJ-SP - AC: 10085267620198260032 SP 1008526-76.2019.8.26.0032, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 22/02/2021, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/02/2021) [grifei] “EMENTA: TELEFONIA FIXA.

INTERRUPÇÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

RECLAMAÇÕES REALIZADAS.

TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

DANO MATERIAL NÃO DEMONSTRADO.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. (RI 0016111-18.2014.810.0001; Turma Recursal Temporária de São Luís/MA; Rel.

Marcelo Elias Matos e Oka; j. 14/09/2018) [grifei] A conduta da Demandada, portanto, transcendeu o mero aborrecimento na medida em que desrespeitou o princípio da boa-fé objetiva, exteriorizado pelos seus deveres anexos de informação e cooperação, haja vista a forma desidiosa em atender e devolver as tarifas de transferência cobradas indevidamente, quando do pedido de cancelamento do contrato.

Danos morais indenizáveis como previsto no art. 5º, X, da Constituição Federal, arts. 186 e 927, do Código Civil e art. 6º, VI, do CDC.

Como bem preleciona Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à Pessoa Humana; editora Renovar; 2003; p; 31): “em sede de responsabilidade civil, e, mais especificamente, de dano moral, o objetivo a ser perseguido é oferecer a máxima garantia à pessoa humana, com prioridade, em toda e qualquer situação da vida social em que algum aspecto de sua personalidade esteja sob ameaça ou tenha sido lesado.” Continua a doutrinadora, “toda e qualquer circunstância que atinge o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue a sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser reparado.” Uma vez caracterizado, a indenização deve ser fixada com moderação e razoabilidade.

Importante transcrever a sempre lúcida e esclarecedora lição dos juristas Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Neto (Curso de Direito Civil, vol. 3, cap.

VI, p. 297, 3ª edição, 2016, edit.

JusPODIVM): “(...) prestamos adesão ao Enunciado nº 444 do Conselho de Justiça Federal, emitido na V Jornada de Direito Civil: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.” O equívoco na aproximação entre o dano moral e a dor ou outras sensações desagradáveis pode ser explicado de uma forma ainda mais veemente.

Trata-se de uma confusão entre o sintoma e a causa.

Vale dizer, decepção, desgosto, desprazer, dissabor...

Cada um destes sentimentos não passa de uma eventual consequência do dano moral.

E como reflexos pessoais, que podem ou não surgir conforme as nossas vicissitudes, a tentativa de sua demonstração em juízo para a obtenção de êxito na pretensão reparatória tão somente nos desvia mais e mais do foco da temática, eis que discutimos exaustivamente sobre as consequências do dano, ao invés de indagarmos sobre quais são verdadeiramente os interesses extrapatrimoniais merecedores de tutela.

Ora, se alguém é afetado em sua intimidade, o dano moral surgirá objetiva e concretamente no momento em este bem jurídico existencial é afetado, independentemente da maior ou menor repercussão em termos de dor ou consternação experimentados por cada pessoa que sofra abstratamente a mesma agressão.” [grifei] O arbitramento da verba indenizatória, a título de dano moral, deve se submeter aos seguintes critérios: a) razoabilidade, significando comedimento e moderação; b) proporcionalidade em relação à extensão do dano aferida no caso em concreto; c) consideração da condição econômico-financeira do ofensor; d) consideração da condição social do ofendido.

Por conseguinte, fixo o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) que atende os parâmetros acima delineados.

Coadunando-se com o entendimento já consolidado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial dos juros de mora, quanto ao dano moral oriundo de responsabilidade contratual, é a partir da citação.

Nesse diapasão: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

MODIFICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

JUROS DE MORA.

TERMO INICIAL.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Não se mostra possível, na via do recurso especial, alterar o entendimento do Tribunal de origem que, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela ocorrência do dano moral, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7/STJ. 2.

Da mesma forma, também não se revela possível alterar o valor fixado a título de danos morais sem esbarrar no óbice do referido verbete sumular, valendo ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, nesses casos, apenas atua na hipótese de manifesta desproporcionalidade, o que não ocorre na espécie. 3.

A consolidada jurisprudência desta Corte entende ser incabível a arguição de divergência pretoriana tratando-se de danos morais. 4.

Consoante a orientação jurisprudencial assente nesta Casa, o termo a quo dos juros de mora na condenação por dano moral é a partir da citação ou do evento danoso, conforme se trate de responsabilidade contratual ou extracontratual, respectivamente.

Assim, não há como acolher a tese recursal no sentido de que o termo inicial dos juros de mora fixados na origem seja a partir da data do arbitramento. 5.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1512299/SC; 3ª Turma; Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE; j. 04/08/2015; DJe 14/08/2015) [grifei].

A correção monetária, por sua vez, incide dês a data do arbitramento.

Súmula 362 do Tribunal da Cidadania.

Ante o exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para condenar a parte Requerida em R$ 2.000,00 (dois mil reais), referente ao pedido de condenação extrapatrimonial, incidindo juros legais da citação e correção monetária, pelo INPC, da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

Sem custas processuais (justiça gratuita). Ônus de sucumbência: sem condenação em honorários.

Aplicação da multa do art. 523, § 1º, CPC/2015, somente ocorrerá após a intimação do devedor, na pessoa do seu advogado, atendendo à determinação consolidada no Tribunal da Cidadania – REsp 1262933/RJ – Recurso Repetitivo – Tema 536.

Observa-se a aplicação do Enunciado 97 do FONAJE. É como voto.

Juíza CRISTIANA DE SOUSA FERRAZ LEITE Relatora designada