TJMA - 0841857-05.2021.8.10.0001

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL na Ação Penal nº 0841857-05.2021.8.10.0001 Sessão Virtual iniciada em 27 de abril de 2023 e finalizada em 04 de maio de 2023 Apelante : Lázaro Patrick Pacheco Defensor Público : Leandro Pires de Araújo Apelado : Ministério Público do Estado do Maranhão Promotor de Justiça : Leonardo Rodrigues Tupinambá Origem : Juízo de Direito da 1ª Vara de Entorpecentes de São Luís, MA Incidência Penal : art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 Órgão Julgador : 2ª Câmara Criminal Relator : Desembargador Vicente de Castro Revisor : Desembargador Francisco Ronaldo Maciel Oliveira APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM BUSCA DOMICILIAR.

NÃO VERIFICADA.

MATERIALIDADE E AUTORIA.

COMPROVADAS.

DESCLASSIFICAÇÃO.

CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

IMPROCEDÊNCIA.

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS.

FUNDAMENTO IDÔNEO.

CONSTATADO.

APELO DESPROVIDO.

I.

A inviolabilidade de domicílio, preceituada no art. 5º, XI, da Constituição Federal, excepciona as situações de flagrante delito, hipótese dos autos em que o contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais na residência do réu, porquanto este fora flagrado portando certa quantidade de substância entorpecente do lado de fora da casa.

Rejeitada, portanto, a tese nulidade das provas obtidas em busca domiciliar sem a prévia autorização judicial.

Precedentes do STJ.

II.

Demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mediante provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a manutenção do édito condenatório é medida que se impõe.

III.

Os depoimentos prestados por policiais são dotados de fé pública, inerente à função que exercem, de tal sorte que podem, validamente, fundamentar o decreto condenatório, sobretudo quando submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, e desde que em consonância com as demais provas dos autos.

IV.

A prova testemunhal produzida em juízo, a quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas (308g de maconha, 19g de crack e 6g de cocaína), as circunstâncias em que ocorreu a sobredita apreensão e o histórico criminal desfavorável do réu constituem elementos aptos a demonstrar satisfatoriamente que sua conduta se amolda àquela descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, afastando-se, portanto, o pleito desclassificatório para a conduta prevista no art. 28, caput, da referida lei.

V. É idônea a exasperação da pena-base tendo por fundamento a quantidade e variedade das drogas apreendidas, em consonância ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Precedentes do STJ.

VI.

Recurso desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Criminal nº 0841857-05.2021.8.10.0001, “unanimemente, e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a Segunda Câmara Criminal negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores Vicente de Castro (Relator), Francisco Ronaldo Maciel Oliveira e José Luiz Oliveira de Almeida.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Regina Lúcia de Almeida Rocha.

São Luís, Maranhão.

Desembargador Vicente de Castro Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal com as características descritas no registro em epígrafe.

As razões do apelo estão no ID nº 18347076, postas no sentido de ser reconhecida a nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio, com a consequente absolvição do apelante.

Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta do recorrente para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (posse de entorpecente para consumo próprio), ao argumento de que inexistem provas suficientes de autoria em relação ao crime de tráfico de drogas.

Em caso de não acolhimento das referidas teses recursais, pugna pelo afastamento das circunstâncias do crime como circunstância judicial do art. 59 do CP negativamente valorada, porquanto não expressiva a quantidade de droga apreendida, ao passo que a variedade dos entorpecentes não é motivo suficiente para exasperação da pena-base.

Contrarrazões do Ministério Público (ID nº 18347091), em que se pugna pelo desprovimento do recurso.

A sentença contra a qual se opõe o apelante Lázaro Patrick Pacheco encontra-se no ID nº 18347055, em que fora ele condenado a cumprir pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 600 (seiscentos) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

Negado ao réu/apelante o direito de recorrer em liberdade.

A denúncia do MPE (ID nº 18346973) está a detalhar a prática delituosa imputada ao apelante.

Segundo consta, em 20.09.2021, policiais civis da SENARC se dirigiram ao imóvel residencial localizado na Av. 3 de Junho, nº 5, Quadra 42, Bairro Canudos, em São José de Ribamar, MA, local apontado por denúncia anônima como de guarda de substâncias entorpecentes e de armas, sendo declinado o nome Lázaro como do suposto traficante.

Assim, chegando no endereço, os investigadores se depararam com o acusado em frente do imóvel, sendo com ele encontrado durante a abordagem 6 (seis) porções pequenas de maconha já embaladas.

Em seguida, ao confessar aos policiais que a droga se destinava à comercialização, o réu afirmou que havia mais drogas no interior da casa, mas negou a existências de armas de fogo.

Em busca domiciliar, foram apreendidas outras 10 (dez) porções pequenas e 2 (duas) porções médias de maconha, estas na forma prensada dentro da geladeira, além de 1 (uma) porção de cocaína e outra de crack, o que motivou a prisão em flagrante do recorrente.

No local foram encontrados, ademais, 1 (uma) embalagem de papel seda, 2 (dois) pedaços de rolo de plástico filme, 1 (uma) balança de precisão, 1 (um) caderno espiral contendo anotações diversas, 1 (uma) máquina de cartão e a quantia de R$ 45,75 (quarenta e cinco reais e setenta e cinco centavos) em dinheiro trocado, o que motivou a prisão em flagrante do recorrente.

No primeiro grau, esta ação penal teve curso regular: notificado, o réu apresentou defesa preliminar no ID nº 18346989; denúncia recebida em 15.12.2021 (ID nº 18346996); certidão de citação do acusado no ID nº 18347021; audiência de instrução e julgamento realizada em 08.02.2022, com a oitiva de testemunhas e interrogatório do réu, com registros audiovisuais ínsitos em link disponibilizados na ata de audiência (ID nº 18347038); alegações finais apresentadas, em forma de memoriais, pelo MP (ID nº 18347041) e pelo réu (ID nº 18347052).

Além da prova colhida em audiência, integram o acervo probatório dos autos os depoimentos prestados no Inquérito Policial nº 19/2021 (SENARC Leste), o Auto de Apresentação e Apreensão de ID nº 18346787 (págs. 14-16), o Laudo de Exame de Constatação da droga apreendida (ID nº 18346787, págs. 21-23) e o Laudo Pericial Criminal de ID nº 18346977, com a descrição detalhada da droga apreendida: “02 (dois) pacotes médios, de formato irregular, confeccionados em plástico incolor, tipo filme de PVC, ambos acondicionando material vegetal seco, prensado, de coloração marrom esverdeada, constituído de folhas, talos e frutos secos (aquênios), com predominância de folhas, e 01 (um) pacote médio, de formato retangular, confeccionado em papel de cor branca e fechado em suas extremidades por grampos metálicos, contendo 16 (dezesseis) pacotes pequenos, de formato irregular, confeccionados em plástico incolor, tipo filme de PVC, ambos acondicionando material vegetal seco, prensado, de coloração marrom esverdeada, constituído de folhas, talos e frutos secos (aquênios), com predominância de folhas”, totalizando massa líquida de 308,224g (trezentos e oito gramas e duzentos e vinte e quatro miligramas – material vegetal), com teste positivo para o entorpecente cannabis sativa lineu (maconha); “01 (um) pacote médio, de formato retangular, confeccionado em papel de cor branca e fechado em suas extremidades por grampos metálicos, contendo 01 (um) pacote médio de forma retangular, confeccionado em plástico de cor predominantemente amarela e atado pelo mesmo material, acondicionado material amarelo sólido de consistência petrificada”, de massa líquida de 19,605g (dezenove gramas e seiscentos e cinco miligramas – material amarelo sólido), com teste positivo para alcaloide cocaína, na forma de base (crack); “01 (um) pacote médio, de formato retangular, confeccionado em papel de cor branca e fechado em suas extremidades por grampos metálicos, contendo 01 (um) pacote médio de forma retangular, confeccionado em plástico de cor predominantemente branca e atado pelo mesmo material, acondicionado material branco sólido de consistência petrificada”, de massa líquida de 6,143g (seis gramas e cento e quarenta e três miligramas – material branco sólido), com teste positivo para alcaloide cocaína (cocaína).

Por outro lado, o parecer do órgão ministerial (ID nº 18140741), subscrito pela Dra.

Regina Lúcia de Almeida Rocha, digna Procuradora de Justiça, está direcionado para o conhecimento e desprovimento do recurso, vindo a assinalar, em resumo, que: 1) dispensável a ordem judicial de busca e apreensão domiciliar quando o agente se encontra em flagrante delito, como na espécie; 2) há nos autos provas suficientes de autoria e materialidade a imputar ao apelante o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; 3) idônea, no caso em comento, a valoração negativa das circunstâncias do crime diante da quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas.

Não obstante sua concisão, é o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço deste recurso.

Conforme relatado, Lázaro Patrick Pacheco fora condenado pelo Juízo singular à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 600 (seiscentos) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), cujo fato teria ocorrido, em 20.09.2021, quando o recorrente fora flagrado, portando consigo, 6 (seis) porções pequenas de maconha já embaladas, em abordagem policial realizada na frente de sua residência e, posteriormente, já no interior do imóvel, guardando e tendo em depósito, outras 10 (dez) porções pequenas e 2 (duas) porções médias de maconha, estas na forma prensada, além de 1 (uma) porção de cocaína e outra de crack, o que motivou a prisão em flagrante do recorrente.

No local foram encontrados, ademais, 1 (uma) embalagem de papel seda, 2 (dois) pedaços de rolo de plástico filme, 1 (uma) balança de precisão, 1 (um) caderno espiral contendo anotações diversas, 1 (uma) máquina de cartão e a quantia de R$ 45,75 (quarenta e cinco reais e setenta e cinco centavos) em dinheiro trocado.

Assim, almeja o recorrente, através do recurso de apelação manejado, a declaração da nulidade das provas obtidas no interior de seu imóvel residencial, porquanto, no seu sentir, se deram mediante invasão de domicílio, devendo ele, via de consequência, ser absolvido da imputação de tráfico de drogas.

Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (posse de entorpecente para consumo próprio) e, em caso de manutenção do édito condenatório, pugna pelo redimensionamento das penas aplicadas ao mínimo legal, com o afastamento do vetor circunstâncias do crime na fixação da pena-base.

De início, aprecio a alegação de que as provas decorrentes das buscas realizadas na residência do apelante, por ocasião do flagrante, foram ilicitamente produzidas ante a alegação de que houve violação de domicílio.

Sem embargo, prevê o art. 5º, XI, da Constituição Federal que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem ocorrência, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 09.05.2016, Public. 10.05.2016).

Note-se que o texto constitucional estabelece exceções ao direito de inviolabilidade do domicílio, dentre elas o caso de flagrante delito e o próprio consentimento do morador.

In casu, colhe-se das provas obtidas na fase pré-processual, devidamente ratificadas em Juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, notadamente através dos depoimentos prestados pelos policiais civis Lucas Martins Neiva Dantas Bezerra e Raimundo Benedito Costa – os quais participaram da prisão do apelante –, que a investigação foi deflagrada em razão de informes da vizinhança a apontar o imóvel residencial pertencente a Lázaro Patrick Pacheco como local de comercialização de entorpecentes e de guarda de arma de fogo, sendo o denunciado indicado como suposto traficante.

Outrossim, referidas testemunhas noticiaram que o apelante se encontrava na parte de fora da residência no momento da abordagem inicial, ocasião em que encontrado na posse de alguns papelotes de maconha (cf. transcrição em sentença – ID nº 18347055, págs. 5/6).

Assim, de acordo com os agentes policiais, o recorrente, apesar de afirmar, num primeiro momento, que a droga se destinava a consumo próprio, confessou, em seguida, que comercializava entorpecentes, tendo dito, antes da busca domiciliar, que possuía outras substâncias ilícitas depositadas em sua casa.

Nesse contexto, entendo que a situação narrada evidencia a ocorrência de exceção à regra constitucional de inviolabilidade de domicílio, a saber, o estado de flagrância.

Segundo o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (AgRg no HC 678.069/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).

Ainda sobre a prescindibilidade de mandado judicial para os casos de flagrante delito, colaciono, a título exemplificativo, a integralidade de acórdão recentemente prolatado pelo STJ: “PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

ILEGALIDADE DE INVASÃO DOMICILIAR.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

II - É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.

III - Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência da agravante, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - In casu, pelo que se afere dos autos, conclui-se que a diligência policial não decorreu de mera suspeita, mas da existência de indícios veementes de que a agravante se dedica ao delito de tráfico de drogas.

Inclusive as denúncias anônimas motivaram a realização de procedimento investigativo pelos policiais militares, que ao visualizaram uma motocicleta Biz de cor preta, sob a qual havia denúncias informando que uma mulher a utilizava para entregar drogas, a abordaram, tendo ficado constatado que a agravante realizava a prática da mercancia ilícita, a própria confessou a traficância, bem como informou haver drogas em sua residência, situação que justificou o deslocamento dos agentes e o ingresso dos policiais na residência da agravante.

Ressalte-se, ainda, que, consta nos autos que a entrada na residência foi franqueada pela agravante (fls. 47-49).

Dessarte, considerando flagrante do tráfico ilícito de entorpecente materializada na conduta da agravante de guardar a droga em sua residência, bem como considerando o flagrante do tráfico ilícito, caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial in casu, a despeito da devida autorização da residente.

V - Daí a conclusão de que, ante as circunstâncias fáticas anteriores ao ingresso, ainda que decorrente de denúncia anônima, com resultado produtivo na captação de flagrante de crime de tráfico de drogas, na posse de significa quantidade de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

VI - Dessarte, na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a agravante de modo a desconstituir o ingresso legal na residência, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, o que é de todo inviável na via eleita.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 772.023/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022). (grifei) Nesses termos, ratifico a legalidade das provas que ensejaram a condenação do acusado em 1º grau de jurisdição e afasto, por esse motivo, o pleito absolutório.

Pertinente à tese desclassificatória, adianto que, diante das informações constantes do inquérito policial e das provas produzidas durante a fase judicial, tenho como presentes elementos suficientes a sustentar ao apelante a imputação da prática do ilícito penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Assim entendo, porque a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas está convincentemente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de ID nº 18346787 (págs. 14-16), o Laudo de Exame de Constatação da droga apreendida (ID nº 18346787, págs. 21-23) e o Laudo Pericial Criminal de ID nº 18346977, atestando se tratar as substâncias apreendidas na posse do apelante de 16 (dezesseis) porções pequenas e embaladas de maconha, além de outras 2 (duas) porções médias (prensadas) da mesma substância, totalizando massa líquida de 308,224g (trezentos e oito gramas e duzentos e vinte e quatro miligramas), uma porção do alcaloide crack, de massa líquida 19,605g (dezenove gramas e seiscentos e cinco miligramas), e uma porção média de cocaína, de massa líquida de 6,143g (seis gramas e cento e quarenta e três miligramas).

Inarredável, pois, a materialidade do crime.

No pertinente à autoria delitiva, ao contrário da pretensão recursal – fundada no pleito desclassificatório da conduta do recorrente para aquela disposta no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 –, entendo haver nos autos elementos capazes de relacioná-lo a atos de mercancia de substâncias entorpecentes, suficientes a caracterizar o tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Com efeito, os depoimentos dos policiais civis que participaram da prisão em flagrante do apelante e da respectiva apreensão das drogas, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ratificaram os elementos colhidos na fase inquisitorial a ensejar a imputação de tráfico ao recorrente.

Nesse sentido, a testemunha Lucas Martins Neiva Dantas Bezerra, declarou em Juízo, verbis: “Que haviam recebido uma denúncia anônima via whatsapp informando que LÁZARO pertencia a uma facção criminosa, portava arma de fogo, bem como se dedicava ao tráfico de drogas na vizinhança.

Diante dessas informações, a guarnição se deslocou a residência informada na denúncia e se depararam com o acusado na entrada, o qual não esboçou nenhuma resistência. (...) que foi realizada uma revista pessoal no mesmo, ocasião em que foram encontrados alguns papelotes pequenos de maconha.

Questionado pela guarnição, LÁZARO afirmou que a droga era para seu consumo pessoal, pois era usuário. (...) que, antes da equipe iniciar a busca no imóvel, LÁZARO revelou que haviam outras quantidades de maconha e crack na residência.

Afirma não se recordar se foram apreendidos petrechos de tráfico, não sabendo dizer se foi encontrada cocaína, apenas maconha e crack. (...) que o réu não era conhecido pela guarnição, mas que este, quando indagado, declarou já ter sido preso por tráfico e por roubo. (...) que a companheira do acusado, que se encontrava no imóvel durante a abordagem, declarou ter conhecimento dos fatos, mas negou qualquer participação no delito. (...) que parte da maconha foi encontrada no bolso do acusado (invólucros) e parte na geladeira (um pedaço maior), não sabendo dizer a localização precisa onde o crack foi apreendido. (...) que havia uma maquineta de cartão, mas não se relembra da balança de precisão, nem se LÁZARO prestou esclarecimentos acerca da destinação da maquineta. (...) que o acusado foi encontrado parado em um muro próximo a residência, e que com ele havia cerca de R$ 20,00 (vinte reais). (...) que o acusado a princípio negou residir no local, mas que depois apontou sua real residência, coincidindo assim com a da denúncia recebida. (...) que a denúncia declinava o nome de LÁZARO, suas características, a residência e informava que este pertencia a uma organização criminosa do bairro, que estava em posse de uma arma de fogo, e que era o responsável pela traficância na localidade.

Que a operação correu de dia. (...) que dentro do imóvel ainda havia pouco dinheiro trocado, não sabendo precisar a quantia. (...) que olhou o caderno de anotações, contendo valores, alguns apelidos, encontrando-se escrito ao lado números e “G”.

Que o réu confirmou que o caderno era destinado à contabilidade da venda de drogas.” (cf. transcrição no ID nº 18347055, pág. 5).

Por sua vez, o policial civil Raimundo Benedito Costa prestou as seguintes declarações perante a autoridade judiciária de base: “Que a abordagem se deu para averiguar uma denúncia de tráfico de drogas informando que um cidadão guardava drogas e arma em sua residência. (...) que, ao chegarem no local indicado, abordaram LÁZARO, que estava na porta do imóvel, tendo encontrado em sua posse cerca de 06 (seis) trouxinhas de maconha, precisamente no bolso de sua roupa. (...) que, inicialmente, o acusado declarou que a substância era para seu consumo e, num segundo momento, apontou que havia mais droga em sua casa. (...) que no interior do imóvel a equipe encontrou mais 10 (dez) trouxas de maconha, duas 2 (duas) porções de maconha prensada na geladeira, uma quantidade de pó e outra de crack, bem como outros apetrechos como balança de precisão, papel filme e uma máquina de cartão. (...) que não conhecia LÁZARO, mas que este já tinha passagens.

Aduz não se recordar se a companheira do acusado prestou alguma declaração, nem se tinha envolvimento com a atividade de traficância.

Que o fato ocorreu durante o dia.

Que viu o caderno durante a operação, bem como a máquina de cartão e a balança de precisão.

Que não se recorda se LÁZARO esclareceu a destinação de tais materiais, bem como não lembra qual o teor das informações constantes no caderno. (...) que a denúncia não dava o nome de LÁZARO, apenas informava que um indivíduo traficava em uma residência e, a razão pela qual decidiram abordar o acusado, foi em virtude de sua proximidade com o local indicado. (...) que, junto ao réu havia certa quantia de dinheiro trocado.” (cf. transcrição no ID nº 18347055, págs. 5/6). É de se observar que o fato de o comando sentencial encontrar fundamento no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, não retira a legitimidade da condenação, porquanto tais declarações foram prestadas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, revestindo-se de credibilidade, sem olvidar que a defesa não impugnou em nenhum momento referidos testemunhos.

Sobre a matéria, nossas Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que o fato de as testemunhas arroladas pela acusação serem os mesmos policiais que participaram da operação que culminou com a apreensão de substâncias entorpecentes não afasta a validade de seus depoimentos, mormente quando corroborados com o conjunto probatório colhido na fase processual, tendo em vista a circunstância de que prestados, reitere-se, com regular observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, o STJ tem assentado que: “(...) ‘Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova’ (HC n. 449.657/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 14/8/2018)” (AgRg no HC 639.519/SC, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

Nesse contexto, diante dos depoimentos testemunhais obtidos na fase judicial, da quantidade expressiva e da variedade das drogas apreendidas – 308g de maconha, 19g de crack e 6g de cocaína – e da presença de materiais para o acondicionamento destas, tem-se como insubsistente a tese de que os entorpecentes destinavam-se a consumo próprio.

Outrossim, o Auto de Apresentação e Apreensão de ID nº 18346787 (págs. 14/15) descreve que alguns petrechos comumente utilizados na mercancia de drogas foram apreendidos na residência do apelante, a saber, uma balança digital de cor prateada, uma máquina para cartão com a inscrição PAGBANK minizinha NFC com numeração D175-0B0-R35-A4E0, dois pedaços de rolo de plástico filme, um caderno em espiral com anotações diversas alusivas a clientes e uma embalagem de papel de seda com a inscrição NATURAL PERFECT.

Cumpre observar que, em seu interrogatório em Juízo, o apelante assumiu a propriedade de parte da droga apreendida, a qual seria destinada ao seu próprio consumo, vindo a afirmar, todavia, que a quantidade que tinha em depósito em sua residência seria bem inferior àquela apresentada pelos agentes policiais.

A versão do recorrente, além de não encontrar amparo em nenhum outro elemento dos autos, se divorcia sobremaneira daquela apresentada na fase inquisitorial, quando confessou perante a autoridade policial que era proprietário da integralidade das drogas apreendidas, as quais se destinavam à comercialização, tendo ele, inclusive, declinado os valores de venda de cada porção de maconha, cocaína e crack (cf.

ID nº 18346787, pág. 10).

Ressalte-se, por oportuno, que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, infringindo o ordenamento jurídico o cidadão que praticar qualquer um dos dezoito núcleos do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006: “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”.

Para sua caracterização não é obrigatória a comprovação da prática de atos de mercancia pelo agente, sendo bastante, para tanto, que realize, conscientemente, qualquer das condutas acima elencadas.

Portanto, diversamente do tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, que se caracteriza pela presença do fim de agir específico do agente de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer droga consigo para consumo pessoal, sendo considerado, pois, tipo incongruente (ou congruente assimétrico), o crime de tráfico de drogas é espécie de tipos congruentes, vez que há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, isto é, são infrações desprovidas de qualquer outro elemento subjetivo – o chamado dolo específico da doutrina tradicional (ou especial fim de agir).

Conforme preceitua o § 2º, do mesmo art. 28, “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No presente caso, reitere-se, a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes encontrados, bem como o contexto em que a droga foi apreendida, a presença de petrechos típicos da mercancia, as condições da prisão em flagrante e as declarações dos agentes públicos, são elementos de prova seguros e idôneos que conduzem à legítima conclusão de que a conduta descrita na denúncia amolda-se perfeitamente àquela descrita no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, mais especificamente quanto ao núcleo “guardar e ter em depósito”, em conformidade com o que fora reconhecido pelo magistrado sentenciante.

A título ilustrativo, mostram-se esclarecedores os seguintes julgados: “(...). 1.

A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar.

O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio (REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. (...) 3.

Ordem denegada.” (HC 629.670/SC, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021). “(...) 2.

Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (...).” (AgRg no HC 639.257/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021). “(...) É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC n. 382.306/RS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017) - (HC n. 404.514/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/3/2018). (...).” (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020). É de se notar que a condição de usuário de drogas sustentada pelo apelante não elide a responsabilidade pelo tráfico, sendo comum, aliás, a figura do usuário-traficante, em que o agente comercializa entorpecentes com o fito exclusivo de sustentar seu vício. É plenamente possível, portanto, a coexistência dos dois papéis na mesma pessoa.

Nesse sentido, Ricardo Antonio Andreucci ensina que “nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado.

Uma não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas” (Legislação penal especial. 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2019, p. 254).

Em situação similar, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “fato de o réu dizer-se usuário não obsta o reconhecimento da figura da traficância, se esta também foi demonstrada.

Ademais, a quantidade da droga apreendida é incompatível com a normalmente possuída por mero usuário.

De qualquer modo, não há incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.” (HC nº 181305, Min.

Cármen Lúcia, julgado em 18.02.2020, publicado em 25.03.2020).

Convém assinalar, ademais, conforme bem asseverado pelo magistrado sentenciante ao afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que o recorrente, embora tecnicamente primário, possui histórico criminal desabonador, sendo réu na Ação Penal nº 9800/2019, em trâmite na 2ª Vara de Entorpecentes de São Luís, em que lhe é igualmente imputado o crime de tráfico de drogas, ao passo que condenado em outras duas ações penais pelo crime de roubo majorado – Processo nº 7192/2017 (2ª Vara Criminal de São Luís) e Processo nº 8486/2017 (1ª Vara Criminal de São Luís) – porém ainda pendentes de trânsito em julgado.

Desse modo, concluo que o arcabouço probatório dos autos é suficiente a demonstrar a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao apelante, rejeitando-se, por essa razão, a pretensão desclassificatória.

Passo, assim, a analisar a tese recursal derradeira, pertinente ao decote das circunstâncias do crime, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP negativamente valorada na fixação da pena-base.

Por certo, sabe-se que cada uma das três etapas de fixação da pena (art. 68 do CP)1 deve ser suficientemente fundamentada pelo juiz sentenciante.

Busca-se, com tal imposição, além de garantir a correta individualização da pena, assegurar ao réu o exercício da ampla defesa, ambos direitos fundamentais de todo cidadão (CF, art. 5º, XLVI e LV)2.

In casu, o magistrado de base fixou a pena-base em desfavor do réu em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 5 (cinco) anos – em face da valoração negativa das circunstâncias do crime, mormente em razão do quantitativo e da variedade de drogas apreendidas em posse do apelante.

Para melhor análise, transcrevo o fragmento da sentença sobre o ponto em alusão (ID nº 18347055, págs. 9/10): “As circunstâncias do crime são desfavoráveis, em razão da quantidade de um dos tipos de droga (308,224g de maconha) e da variedade de entorpecentes apreendidos, quais sejam, maconha, crack e cocaína, sendo esta última de alto valor econômico.” Segundo dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” Com efeito, agiu com acerto o magistrado de base ao exasperar a pena-base em razão do quantitativo expressivo de drogas apreendidas, em especial do entorpecente maconha, bem assim da variedade e nocividade das outras substâncias (crack e cocaína).

A sentença, nesse ponto, encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Na espécie, a basilar foi exasperada em 1/6, devido ao desvalor conferido à variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 275,52g de maconha; 66,94g de cocaína e 2,56g de crack (e-STJ, fl. 167) -; fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior.

Precedentes.” (AgRg no HC n. 771.446/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022).

Por sua vez, embora não tenha sido objeto do presente recurso, constato que a sentença recorrida apresenta fundamentação idônea para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. É cediço que, nos termos do § 4º do art. 33 da lei de regência, “nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

In casu, o Juízo a quo considerou que a dedicação do acusado a atividades criminosas, tendo por fundamento não apenas o quantitativo e variedade de drogas apreendidas, mas, sobretudo, seu histórico criminal desabonador, “pois restou comprovado que esse vem escalando em práticas criminosas graves, demonstrando dedicação de prática de variados tipos crimes”.

Por fim, o regime de cumprimento de pena fixado (fechado) encontra-se em consonância ao disposto no supratranscrito art. 42 da Lei nº 11.343/2006, diante da multicitada quantidade expressiva e variedade de drogas apreendidas.

Nesse sentido, está disposto o julgado do STJ: “Apesar de o montante da sanção - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso em virtude da gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 275,52g de maconha; 66,94g de cocaína e 2,56g de crack (e-STJ fl. 167) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado.

Precedentes.” (AgRg no HC n. 771.446/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022).

Ante o exposto, de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida em toda sua inteireza. É como voto.

Sessão Virtual da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís.

Desembargador Vicente de Castro Relator 1CP.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 2CF/1988.

Art. 5º. (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;