TJMA - 0814349-50.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0814349-50.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: EDK COMERCIO VAREJISTA DO VESTUARIO LTDA Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: YURI WOTZKE - SC59828, JEAN CHRISTIAN WEISS - SC13621 RÉU(S): IMPETRADO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DO MARANHÃO SENTENÇA Vistos, 1.

DO RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por EDK COMERCIO VAREJISTA DO VESTUARIO LTDA, contra ato supostamente ilegal praticado pelo GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e pelo Sr.

GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, ambos qualificados nestes autos.

Alega o impetrante, em suma, que em razão das suas atividades, realiza vendas para consumidores não contribuintes de ICMS no território maranhense, de modo que, em tais operações interestaduais, o Impetrante deve recolher o DIFAL (Diferencial de Alíquota) referente ao ICMS.

Nesse sentido, aduz que a regulamentação do Difal foi realizada pela Lei Complementar Federal 190/2022.

Ademais, sustenta que a LC 190/2022 expressamente postergou a produção de seus efeitos, com base no art. 150, III, “c” da CF (anterioridade nonagesimal), o qual, por sua vez, remete também à observância do art. 150, III, “b” (anterioridade anual ou anterioridade de exercício).

Todavia, alega que a autoridade coatora, está exigindo o DIFAL imediatamente, não respeitando o princípio da anterioridade comum e nem a regra da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, razão pela qual se torna manifestamente ilegal o ato abusivo praticado.

Requer, ao final, a concessão de liminar para que seja determinado a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inc.

II, do Código Tributário Nacional, mediante o depósito do montante integral dos eventuais débitos que seriam exigidos em tais operações (Difal/ICMS e adicional ao FECOMP incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pela Impetrante a consumidores finais – não contribuintes - situados no Estado do Maranhão durante todo o ano calendário 2022), afastando-se qualquer sanção em razão do seu não recolhimento diretamente ao Órgão Fazendário.

No mérito, requereu a confirmação da liminar, com a concessão definitiva da segurança.

Com a inicial, apresentou a documentação que julgou pertinente.

Liminar deferida no id 65791598, autorizando-se o depósito judicial dos valores de DIFAL/ICMS pela impetrante.

Contestação do Estado do Maranhão no id 68283536, pugnando pela extinção terminativa do feito, em razão do mandado de segurança ter sido impetrado contra lei em tese, bem como por possuir caráter genérico e abstrato.

No mérito, sustentou o ente público, em síntese, que a cobrança do DIFAL no Maranhão não está sujeita a anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que esses preceitos já foram devidamente observados, quando da sanção e publicação da Lei Estadual nº 10.326/2015, aprovada após a Emenda Constitucional Federal nº 87/2015.

Intimado para manifestar sobre interesse no feito, o Ministério Público manteve-se silente. É o relatório.

Decido. 2.

DAS PRELIMINARES Em princípio, passo à análise das preliminares.

Não deve subsistir a alegação de que o mandado de segurança fora impetrado contra lei em tese, ou seja, sem aplicação a um caso concreto.

Nesse sentido, destaco que a cobrança do Difal pelo Estado do Maranhão, com base na Lei Estadual nº 10.326/2015, aprovada após a Emenda Constitucional Federal nº 87/2015, é ato de efeitos concretos, materializado, inclusive, pelos documentos id 65321350 e 65321351.

Por razões semelhantes, descabe também a alegação de que o mandamus seria abstrato e genérico, na medida que, conforme assinalado supra, o writ visou a defesa de direito com risco de prejuízo concreto.

Dessa forma, rejeito ambas as preliminares suscitadas pelo impetrado. 3.

DO MÉRITO Vencidas as preliminares, passo ao exame do mérito.

Desse modo, em relação à matéria ora em debate, é oportuno destacar o julgamento do STF, em relação ao Tema de Repercussão Geral n° 1093: (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse passo, o STF condicionou a cobrança do Difal à respectiva disciplina por meio de lei complementar federal, a qual fora publicada em 04.01.2022, a saber, a Lei Complementar Federal 190/2022.

Com efeito, observo que a Lei Complementar Federal 190/2022 foi editada com o seguinte objetivo, segundo a própria ementa da norma: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Logo, resta evidente que não se tratou de instituição ou majoração de tributos, mas sim mera disciplina legal sobre a distribuição dos recursos apurados no ICMS, na hipótese de comercialização de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas diferentes de ICMS.

Até mesmo porque, a instituição do Difal remonta ao ano de 2015, data onde publicou-se a Emenda Constitucional 87/2015, passando-se a exigência do Difal pelo Estado de destino ser constitucional, necessitando-se, todavia, de regulamentação da cobrança por lei complementar, tal qual o fizera a Lei Complementar Federal 190/2022.

Nesse sentido, vale ressaltar, que entendimento semelhante fora externado na decisão proferida pelo relator da ADI 7066/DF no STF, o qual indeferiu o pleito liminar para aplicação do princípio da anterioridade comum ao caso do Difal, em decorrência da Lei Complementar Federal 190/2022: (...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. (ADI 7066/DF.

Decisão Liminar.

Data: 17 de maio de 2022.

Relator: Ministro ALEXANDRE DE MORAES).

Desse modo, não sendo caso de criação ou aumento de tributo, não seria cabível, numa interpretação literal da CF/88, a aplicação dos princípios da anterioridade comum e nonagesimal, os quais se encontram previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Contudo, quis o legislador outorgar uma proteção extra ao contribuinte do Difal de ICMS, razão pela qual estipulou a noventena para a cobrança do Difal, conforme consta no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, já que fora estabelecida tal garantia ao contribuinte, resta cabível a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se, porém, a regra da anterioridade comum, pois não outorgada especificamente pela norma regulamentadora.

Ademais, é salutar destacar, que embora a Lei Estadual nº 10.326/2015 tenha sido publicada antes da Lei Complementar Federal 190/2022, não há impeditivo para que a norma estadual continue regulamentando a matéria atinente ao ICMS/Difal.

Com efeito, raciocínio parecido já fora firmado pelo STF nos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO).

Veja-se: (…) “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[…] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Dessa forma, a mesma técnica decisória pode ser empregada em relação ao julgamento do Tema 1093 (ICMS-DIFAL), de modo que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente à noventena prevista na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022. 4.

DO FECOMP A criação do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza se deu com a Emenda Constitucional n° 31/2000, que inseriu o artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) na Constituição Federal.

Em obediência ao texto constitucional, a Lei Estadual nº 10329/2015, alterou o art. 5º da Lei Estadual nº 8.205/2004, para relacionar novos produtos e serviços sujeitos ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto de Circulação de Mercadorias - ICMS, para composição de receita do Fundo Maranhense de Combate à Pobreza.

Assim, sendo o cálculo do Fecomp efetuado sobre a alíquota do ICMS, resta viável a inexigibilidade dessa exação durante a noventena do DIFAL/ICMS, prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

Nesse sentido: PRELIMINARES LEVANTADAS EM SEDE DE CONTRARRAZÕES.

AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR.

RECHAÇADA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

UTILIZAÇÃO DO WRIT CONTRA LEI EM TESE COM O OBJETIVO DE ALCANÇAR EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS.

AFASTADA.

MÉRITO.

SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO (DIFAL/ICMS).

TEMA 1093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

OBSERVÂNCIA À DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI 5.464/DF/DF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE (ANO DE 2022).

EXCEÇÃO DAS DEMANDAS AJUIZADAS ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA ADI.

HIPÓTESE DOS AUTOS.

EFEITOS IMEDIATOS.

INEXIGIBILIDADE NO CASO CONCRETO.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOMP).

VINCULAÇÃO AO DIFAL.

IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

DECISÃO EM PARTE COM O PARECER. 1.

Deve ser rejeitada a preliminar de ausência do interesse de agir do impetrante, porquanto a demanda é útil e necessária para obtenção do provimento jurisdicional buscado, qual seja, suspender a exigibilidade do DIFAL e do FECOMP incidentes sobre o ICMS. 2.

Afasta-se a preliminar de inadequação da via eleita, eis que, no caso, não se trata de impetração contra lei em tese e tampouco de obtenção de segurança com efeitos normativos futuros, considerando ser plenamente possível a utilização do mandado de segurança de natureza preventiva para impedir efeitos concretos, consubstanciados em medidas constritivas do fisco para fins de cobrança do DIFAL e do FECOMP. 3.

O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, decidiu que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87 /2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.

A decisão resultante da ADI 5.464/DF sofreu modulação para suspender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.º 93/2015, para o exercício financeiro seguinte ao do julgamento, isto é, para 2022, situação esta, que, no entanto, não se amolda ao caso dos autos, porquanto a demanda foi ajuizada em momento anterior ao julgamento realizado pela Suprema Corte. 5.

Não sendo a presente demanda atingida pela modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, deve a segurança ser concedida para determinar a abstenção da exigibilidade do DIFAL das impetrantes. 6.

Suspensa a exigibilidade do pagamento do DIFAL relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado, deve igualmente ser afastada a cobrança do FECOMP, pois presente a vinculação entre eles. 7.

Recurso provido. (Processo MS_AC_08354878720208120001. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível do TJ/MS.

Acórdão TJ-MS: 16/11/2021). 5.

DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS Sobre o depósito judicial das quantias devidas pela impetrante a título de Difal/ICMS e respectivo adicional do Fundo de Combate à Pobreza (FECOMP), incidentes sobre as operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Maranhão, em relação aos débitos já cobrados em 2022, bem como no tocante àqueles que vierem a ocorrer durante o referido exercício financeiro, nos termos do art. 151, inc.

II, do Código Tributário Nacional.

Entretanto, uma vez que após a instrução do mandado de segurança, reconheceu-se a legalidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022, ressalvando-se apenas o período de 90 dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, resta claro que apenas os depósitos judiciais referentes a tal intervalo deverão ser levantados pela impetrante, em seguida ao trânsito em julgado do writ.

De outro giro, os depósitos de Difal/ICMS que forem referentes à noventena instituída pela Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, deverão ser revertidos em favor do Fisco Estadual, após o trânsito em julgado, ressalvadas eventuais diferenças a maior ou menor que venham a ser apuradas.

Vale ressaltar, que o raciocínio supra não ofende a decisão prolatada nos autos da Suspensão de Antecipação de Tutela n.º 0802937-28.2022.8.10.0000, na qual a Presidência do TJMA determinou o sobrestamento da eficácia das liminares deferidas nos processos em trâmite perante a 1ª, 3ª, 6ª e 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo de São Luís/MA, relativamente à suspensão das cobranças de DIFAL/ICMS.

Nesse passo, entende-se que a vertente decisão encontra-se escorada em fundamento diverso daquele que norteou a Suspensão de Antecipação de Tutela n.º 0802937-28.2022.8.10.0000, na medida que o depósito judicial dos valores do Difal/ICMS não geram prejuízo à ordem econômica e tributária estadual, bem como não ofendem o interesse público, já que os créditos tributários se encontram devidamente resguardados, sendo que eventuais diferenças a maior ou a menor poderão ser compensadas posteriormente. 6.

DISPOSITIVO Ante o exposto, confirmo a liminar outrora deferida, e, concedo parcialmente a segurança, com fulcro no art. 1º da Lei nº. 12.016/2009 c/c o art. 487, I, do CPC, para: 5.1) Rejeitar as preliminares suscitadas; 5.2) Determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS/Difal, e respectiva alíquota FECOMP, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, exclusivamente, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (inclusive certidão positiva de débitos tributários), relativo ao período de 90 dias, contado da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma; 5.3) Determinar que os depósitos judiciais de Difal/ICMS e respectivo FECOMP, referentes ao intervalo de 90 dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, sejam levantados pelo impetrante, em seguida ao trânsito em julgado do writ, em consequência ao disposto no art. 151, II, do CTN; 5.4) Determinar que os depósitos de Difal/ICMS e respectivo FECOMP, referentes a período superior à noventena instituída pela Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, sejam convertidos em renda a favor do Fisco Estadual, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 156 do CTN, ressalvadas eventuais diferenças a maior ou menor que venham a ser apuradas.

Sem custas às autoridades impetradas, em face da isenção tributária concedida à Fazenda Pública.

De outro giro, considerando a concessão apenas parcial da segurança, fica por conta do impetrante, a metade remanescente das custas.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da lei 12.016/09 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Sentença sujeita ao Reexame Necessário (art. 496 do CPC e art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Após o transpasse do prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao TJMA, com as formalidades legais.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO Nº. 0814349-50.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: EDK COMERCIO VAREJISTA DO VESTUARIO LTDA Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: YURI WOTZKE - SC59828, JEAN CHRISTIAN WEISS - SC13621 RÉU(S): IMPETRADO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DO MARANHÃO DECISÃO Vistos, EDK COMÉRCIO VAREJISTA DO VESTUÁRIO LTDA através de advogado impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato de SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO MARANHÃO e GERENTE DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO MARANHÃO, ambos qualificados na inicial.

Alega a impetrante, em suma, que em razão das suas atividades, realiza vendas para consumidores não contribuintes de ICMS no território maranhense, de modo que, em tais operações interestaduais, a Impetrante deve recolher o DIFAL (Diferencial de Alíquota) referente ao ICMS.

Nesse sentido, aduz que a regulamentação do Difal foi realizada pela Lei Complementar Federal 190/2022.

Ademais, sustenta que a LC 190/2022 expressamente postergou a produção de seus efeitos, com base no art. 150, III, “c” da CF (anterioridade nonagesimal), o qual, por sua vez, remete também à observância do art. 150, III, “b” (anterioridade anual ou anterioridade de exercício).

Todavia, alega que a autoridade coatora, está exigindo o DIFAL imediatamente, não respeitando o princípio da anterioridade comum e nem a regra da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, razão pela qual se torna manifestamente ilegal o ato abusivo praticado.

Requer, ao final, a concessão de liminar para que seja determinado o direito da Impetrante de obter a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”), mediante a oferta de depósito judicial (art. 7º, II, e 9º, II, da Lei nº 6.830/80 c/c art. 151, II do CTN) Com a inicial, apresentou a documentação que julgou pertinente, inclusive, o recolhimento das custas processuais. É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, no que se refere à possibilidade de concessão da liminar em mandado de segurança, o caso em apreço não se insere no rol previsto no art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009, que prevê vedação somente para os casos de “compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidor público e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Nesse sentido, para o deferimento da medida liminar almejada, é necessária a conjugação de dois requisitos indispensáveis, quais sejam, (a) a fundamentação relevante e (b) o receio de ineficácia do provimento final.

O primeiro refere-se à coerência das alegações ofertadas pelo autor, proporcionando-se um mínimo de sustentabilidade jurídica à tese de direito invocada.

O segundo, por seu turno, relaciona-se ao perigo de um prejuízo ou lesão imediatos, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

Compulsando os autos, observa-se que o impetrante comprovou, parcialmente, o direito invocado.

Desse modo, em relação à matéria ora em debate, é oportuno destacar o julgamento do STF, em relação ao Tema de Repercussão Geral n° 1093: (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse passo, o STF condicionou a cobrança do Difal à respectiva disciplina por meio de lei complementar federal.

Com efeito, a Lei Complementar Federal 190/2022, publicada em 04.01.2022 foi editada com o seguinte objetivo, segundo a própria ementa da norma: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Logo, resta evidente que não se tratou de instituição ou majoração de tributos, mas sim mera disciplina legal sobre a distribuição dos recursos apurados no ICMS, na hipótese de comercialização de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas diferentes de ICMS.

Até mesmo porque, a instituição do Difal remonta ao ano de 2015, data onde publicou-se a Emenda Constitucional 87/2015, passando-se a exigência do Difal pelo estado de destino ser constitucional, necessitando-se, todavia, de regulamentação da cobrança por lei complementar, tal qual o fizera a Lei Complementar Federal 190/2022.

Desse modo, não sendo caso de criação ou aumento de tributo, não seria cabível, numa interpretação literal da CF/88, a aplicação dos princípios da anterioridade comum e nonagesimal, os quais se encontram previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Contudo, quis o legislador outorgar uma proteção extra ao contribuinte do Difal de ICMS, razão pela qual estipulou a noventena para a cobrança do Difal, conforme consta no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, já que fora estabelecida tal garantia ao contribuinte, resta cabível a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se, porém, a regra da anterioridade comum, já que não outorgada especificamente pela norma regulamentadora.

Entendimento semelhante também fora expressado nos autos do processo nº 1000409-28.2022.8.26.0053, em trâmite na 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no qual foi rejeitado o pedido liminar para suspender a exigibilidade imediata do Difal/ICMS, com base na regra da anterioridade anual.

Nesse passo, compartilhando desse entendimento, hei por bem apenas afastar a incidência do Difal no período da noventena previsto na lei complementar regulamentadora.

Corroborando o raciocínio supra, registre-se, ainda, decisão proferida pelo Desembargador Presidente do TJ/ES, o qual deferiu pedido de suspensão de liminar efetuado pelo Estado do Espírito Santo, no sentido de admitir a cobrança do DIFAl no exercício de 2022, como forma de se evitar dano à economia pública.

Veja-se: (…) Não se pode perder de vista que o c.

STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[…] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c.

Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024.

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024. [...] (Suspensão de Liminar e de Sentença Nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Data da decisão: 17 de fevereiro de 2022.

Desembargador Presidente do TJ/ES: Fabio Clem de Oliveira).

O receio fundado de dano se encontra comprovado em virtude da possibilidade de cobranças de exações indevidas em face do impetrante, acarretando-lhe diminuição patrimonial.

Ademais, o Convênio ICMS nº 236/22, do qual o Estado do Maranhão é signatário, prevê que o ICMS-DIFAL pode ser exigido desde 1º/01/2022.

Entretanto, verifico que a plenitude dos efeitos da liminar ora pretendida se encontra prejudicado, uma vez que a Presidência do TJMA determinou a suspensão dos efeitos de todas as liminares que tratam de demandas similares nos autos do processo de nº 0802937-28.2022.8.10.0000 proferidas pelos os Juízos de Direito das 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, bem como extensão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca da mesma matéria, conforme se denota na seguinte decisão transcrita na íntegra, emanada da Corte Estadual de Justiça.

Veja-se: Para tanto, o ente público alega prejuízo à fiscalização tributária e à arrecadação (projeção de perda de R$ 450 milhões em 2022), porquanto o expressivo número de ações tramitando no Judiciário maranhense com liminares concedidas diariamente em favor dos contribuintes.

Para tanto, o ente público alega prejuízo à fiscalização tributária e à arrecadação (projeção de perda de R$ 450 milhões em 2022), porquanto o expressivo número de ações tramitando no Judiciário maranhense com liminares concedidas diariamente em favor dos contribuintes.

Notícia que o Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0751242-13.2022.8.18.0000, já tomou medida semelhante em face de decisão liminar sobre o mesmo tema (DIFAL para consumidor final), no sentido de deferir o pedido de extensão dos efeitos e suspender liminares já proferidas e supervenientes que versem sobre a mesma questão.

Requer, assim, por imperativo de economia processual, e mediante aplicação do §8º do art. 4º, da Lei n.º 8.437/1992, que seja estendida a suspensão para “ todas as liminares e tutelas provisórias já concedidas até então, e as supervenientes, que tenham impedido ou venham a impedir a cobrança do DIFAL pelo Estado do Maranhão, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 (noventa)dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.” É o relatório.

Decido.

Na petição anterior, a extensão ocorreu em relação a processos das 1ª, 3ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, que também concederam liminares para fins de sustarem a exigibilidade do ICMS – DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade (comum) a ser considerado relativamente a Lei Complementar nacional nº 190, de 05 de janeiro de 2022, que instituiu o regulamento do DIFAL.

De fato, os casos ora listados são semelhantes o suficiente para que o pedido de extensão seja deferido.

O requerimento de extensão dos efeitos da primeira decisão tem previsão legal (Lei 8.437/1992, art. 4º, §8º).

De acordo com a jurisprudência do STJ, o dispositivo legal autoriza “[…]suspensão das decisões de mesmo objeto proferidas após o ajuizamento da suspensão [...]” e tem o objetivo de impedir a duplicação de procedimentos e de “[…] preservar a uniformidade de tratamento das situações jurídicas lesivas à ordem, saúde, segurança e economia pública”.E mais: “Não permitir que a medida extensiva avance sobre todas as decisões proferidas em contrariedade ao interesse público, ainda que eventualmente não indicadas inicialmente no pedido de suspensão, contraria o espírito da norma e subverte a lógica do sistema sob os prismas da igualdade e da efetividade”(AgInt nos EDcl no MS 25685/DF, rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. em 04/08/2021).

Cabe salientar, por oportuno, que não se está proferindo decisão de mérito sobre o assunto.

O incidente de suspensão de segurança/liminar, como já dito, tem natureza de contracautela e fundamentação vinculada aos bens públicos tutelados pela legislação específica, sendo certo que para o deferimento da medida não se avalia a correção ou equívoco da decisão, mas a potencialidade de lesão àqueles sobreditos interesses superiores, não se tratando de recurso com efeito devolutivo.

Assim, a medida deferida não impede ou reforma as decisões proferidas nos processos já ajuizados ou supervenientes, mas somente suspende seus efeitos até a definitividade do trânsito em julgado das ações.

Diante do exposto, com base no art. 4º, § 8º da Lei 8.437/92, defiro o pedido de extensão dos efeitos da decisão de ID 15263289 aos processos elencados na presente petição, para suspender a eficácia de suas decisões liminares, bem como defiro o pedido de extensão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca da mesma matéria.

Notifiquem-se os Juízos das Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís.

Esta decisão servirá como ofício.

Publique-se.

Intime-se.

São Luís, 27 de abril de 2022.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa Presidente Logo, como se pode inferir da decisão transcrita, foi concedida a suspensão dos efeitos das liminares outrora deferidas em favor da inexigibilidade do Difal/ICMS durante o ano de 2022.

Nesse sentido, a eventual concessão do pleito ora em análise não teria nenhuma efetividade, ante a suspensão dos efeitos das liminares pretéritas e futuras referentes à inexigibilidade do Difal, conforme determinado pela Presidência do TJMA.

ANTE O EXPOSTO, estando presentes os requisitos legais previstos no art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009, defiro parcialmente a liminar pretendida, para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma.

Contudo, mantenho suspenso os efeitos desta decisão até a definitividade do trânsito em julgado da presente ação conforme declarado em decisão proferida nos autos do processo 0802937-28.2022.8.10.0000.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender necessárias acerca dos fatos apontados na exordial, enviando-lhe cópia integral da petição inicial, juntamente com os documentos que a acompanham (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao representante judicial do Estado do Maranhão, enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar na lide (art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009).

Se a resposta do impetrado ou a manifestação do Estado do Maranhão trouxerem aos autos novos documentos, intime-se o impetrante para ciência e pronunciamento a respeito dos referidos expedientes, no prazo de 10 dias.

Cumpridas as diligências suprarreferidas, vista dos autos ao Ministério Público para manifestação, independente de nova determinação, no prazo de 10 dias.

São Luís/MA, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Cristiano Simas de Sousa Juiz de Direito Auxiliar Respondendo pela 1ª Vara da Fazenda Pública