TJPA - 0022242-83.2019.8.14.0401

ACÓRDÃO Nº: AUTOS DE APELAÇÃO CRIMINAL PROCESSO Nº 0022242-83.2019.8.14.0401 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA: BELÉM/PA (8ª VARA CRIMINAL) APELANTE: BENEDITO MALHEIROS GOMES (ADVOGADO HARRISON SÁVIO SARRAFF OAB/PA Nº 29.944 E AMÉRICO LEAL OAB/PA Nº 1.590) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA REVISOR: DES.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: DES.

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO OU MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO EM CONCURSO MATERIAL (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 12 E ART. 16 DA LEI Nº 10.826/03 C/C ART. 69 DO CÓDIGO PENAL).

PRELIMINAR.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

REJEIÇÃO.

MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LWI Nº 11.343/2006.

IMPROCEDÊNCIA.

ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA DOS CRIMES DO ARTIGO 12 E 16 DA LEI Nº 10.826/2003.

NÃO PROVIMENTO.

DOSIMETRIA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.

IMPOSSIBILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

DESCABIMENTO.

READEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.

PROVIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Não há que se falar em concessão do direito do réu de recorrer em liberdade, em sede preliminar, se a sentença condenatória, no que toca à negativa do direito dele de recorrer em liberdade, foi devidamente fundamentada em circunstâncias concretas do caso, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida, que justificasse preliminarmente a soltura.

Vestibular rejeitada. 2.

Havendo provas robustas da materialidade e da autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não há que se falar em sua desclassificação para o tipo penal descrito no artigo 28 da Lei de nº 11.343/2003. 3.

Embora não se desconheça que as cortes Superiores têm aplicado o princípio da insignificância quando a simples posse ou porte de munição estiver desprovida da arma de fogo, no caso, além do recorrente ter sido preso em flagrante na posse de munições de uso permitido e uso restrito em grande quantidade (19 cartuchos de .40 e 05 cartuchos de .12), o crime foi praticado no contexto de tráfico de drogas, circunstâncias que afasta o reduzido grau de reprovabilidade da conduta e impede o reconhecimento do princípio da insignificância. 4.

Não há que se falar em redução da pena, uma vez que o magistrado de primeiro grau no momento da dosimetria arbitrou as penas no patamar mínimo. 5. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 6.

Deve ser readequado o regime inicial de cumprimento para o semiaberto, considerando que a pena definitiva aplicada é superior a 04 anos e não excede a 08 anos, de acordo com artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal. 7.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO Benedito Malheiros Gomes, por intermédio dos advogados Harrison Savio Sarraff e Américo Leal, interpôs apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou às penas de 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 510 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33 da Lei nº 11.343/2006 e 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003, c/c artigo 69 do Código Penal.

A defesa, pugna, em preliminar, que seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade.

No mérito, - após sustentar que “não há qualquer possibilidade de que o juiz de primeiro grau venha a condenar, quando o Ministério Público REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO ORA IMPUTADO AO ACUSADO”, o que ao seu modo de ver, viola o sistema acusatório -, a defesa pugna pela desclassificação do delito tipificado no artigo 33 da Lei de Drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, argumentando que o recorrente é mero usuário de entorpecentes, além da ínfima quantidade, qualidade e circunstâncias em que as drogas foram encontradas em seu poder, não havendo provas suficientes acerca da suposta traficância, razão pela qual deve ser respeitado o postulado da presunção de inocência.

Postula, ainda, a absolvição do delitos tipificados nos artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003, com base no princípio da insignificância, diante da mínima ofensividade da conduta perpetrada pelo recorrente.

Pede, alternativamente, a redução da pena-base para o patamar mínimo, sustentando que as circunstâncias judicias do artigo 59 do Código Penal são todas favoráveis ao apelante e, consequentemente, que o regime de pena seja readequado para o aberto, bem como que a pena privativa de liberdade seja substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, inciso I do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público, pleiteou o conhecimento e parcial provimento do recurso quanto a desclassificação do delito de tráfico para o crime de porte de droga para uso pessoal, com o consequente redimensionamento da pena e readequação do regime inicial da pena, mantendo-se os demais termos da sentença.

Manifestando-se na condição de custos legis, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha, opina pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o delito de uso pessoal de drogas com o redimensionamento da reprimenda, devendo os demais termos da sentença permanecerem inalterados. É o relatório.

Sob revisão do Exmo.

Sr.

Des.

Rômulo José Ferreira Nunes.

VOTO O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para admissibilidade, conheço.

Como deixei consignado no relatório, o apelante pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade, entretanto, anoto, que não assiste razão à defesa, tendo em vista que ao lado da negativa ter sido adequadamente fundamentada com base em circunstâncias concretas do caso, não há qualquer nulidade a ser reconhecida por este Tribunal, de modo, que importe na expedição de ordem de habeas corpus, de ofício, em favor do recorrente.

Por sinal, assim vem entendendo esta e.

Corte de Justiça, conforme se observa com o seguinte julgado: “APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PRELIMINAR.

RECORRER EM LIBERDADE.

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

PRELIMINAR REJEITADA.

DOSIMETRIA DA PENA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO NÃO PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Não há que se falar em concessão do direito da ré de recorrer em liberdade, em sede preliminar, se a sentença condenatória, no que toca à negativa do direito dela de recorrer em liberdade, foi devidamente fundamentada em circunstâncias concretas do caso, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida, que justificasse preliminarmente a soltura.

Vestibular rejeitada. 2.

A valoração desfavorável da circunstância especial do art. 42 da Lei de Drogas, com fundamento no alto grau de nocividade do entorpecente traficado pelo réu (oxi), bem como as circunstâncias do crime, são motivações idôneas para exasperar a pena-base do delito de tráfico. 3.

Recurso conhecido não provido.

Decisão unânime.” (2019.05229598-93, 210.907, Rel.

Milton Augusto de Brito Nobre, Órgão Julgador 2ª turma de direito penal, Julgado em 2019-12-17, Publicado em 2019-12-19).

No caso, ao negar ao apelante o direito de recorrer em liberdade, a magistrada sentenciante destacou que: “Em face de persistirem os motivos que levaram a decretação de sua custódia cautelar preventiva, face a permanência dos pressupostos previstos no art. 312 do CPP, fazendo ênfase a garantia da ordem pública e aplicação da lei, nego ao réu o direito d apelar em liberdade.” Dessa forma, não vislumbro ictu oculi, hipótese de concessão de ofício do writ, por essa razão rejeito o pedido preliminar e passo ao exame do mérito do recurso.

No mérito, averbo que, de modo diverso do sustentado pela defesa, o fato de o Ministério Público manifestar-se pela desclassificação do delito em alegações finais não vincula o Julgador, que tem liberdade de decidir de acordo com o seu convencimento motivado, a teor do disposto no artigo 385 do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada." O referido dispositivo ao possibilitar que ao magistrado profira sentença condenatória reconhecendo a consumação do delito mesmo que o Ministério Público tenha pedido a sua desclassificação, não viola o sistema acusatório, ao contrário, evidencia que a função de julgar compete ao Poder Judiciário, o qual a exerce com independência e imparcialidade, não se vinculando, por isso, ao pedido das partes.

Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, no voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, assentou: “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.

CRIME DO DECRETO-LEI Nº 201/67.

EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS.

AUSÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DO FATO.

ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1.

As provas produzidas sob o contraditório demonstram que servidor publico ocupante de cargo em comissão, nomeado pelo réu, dividiu seu salário com terceiro, que não integrava a Administração Pública Municipal. 2.

Contudo, a própria Procuradoria-Geral da República sustenta que a prova produzida não foi suficiente para demonstrar que a ordem de divisão dos valores tenha partido efetivamente do réu e, por essa razão, requer a sua absolvição. 3.

Nesse tipo de delito costuma haver um pacto de silêncio entre os envolvidos, todos beneficiados pela ilicitude.

Por essa razão, no mais das vezes, o crime será provado por meios indiretos. 4.

O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição.

Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal.

No caso concreto, contudo, as parcas provas colhidas pela Procuradoria-Geral da República são insuficientes para justificar a aplicação da norma excepcional. 5.

Absolvição por não haver prova da existência do fato (CPP, art. 386, II).(AP 976, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 07-04-2020 PUBLIC 13-04-2020)”.

Por oportuno, transcrevo a ratio decidendi do referido julgado, no ponto de interesse: “O art. 385, do Código de Processo Penal, estabelece que ‘nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.’.

A regra prestigia o livre convencimento motivado do Magistrado e a indisponibilidade da ação penal (prevista no art. 42, do Código de Processo Penal), e foi recepcionada pela Constituição Federal consoante entendimento remansoso deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Conforme assentado pelo Min.

LUIZ FUX, em julgamento de sua relatoria (STF, Ação Penal 1.006/AC, Primeira Turma, j. 12/06/2018, DJe de 09/08/2018): ‘A indisponibilidade da ação penal pública não proíbe que o Ministério Público possa opinar pela absolvição do réu, mas exclui a vinculação do juízo à manifestação do Parquet, tendo em vista a vedação inscrita nos artigos 42 e 576 do Código de Processo Penal, que impedem o Ministério Público de desistir da ação penal ou do recurso que haja interposto.’.

No mesmo sentido, cumpre reportar a seguinte ementa, tirada do ARE 1.073.080 AgR/MT, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 01/12/2017, DJe de 14/12/2017: DIREITO PENAL.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO VINCULA O MAGISTRADO.

CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA 279/STF. 1. “A manifestação do Ministério Público, nos autos da ação penal, seja como parte, seja como custos legis, não é vinculante para o magistrado”.

Nessa linha, vejam-se o ARE 700.012, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, e o HC 69.957, Rel.

Min.

Néri da Silveira. 2.

A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual.

Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3.

Esta Corte tem entendimento no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões.

Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 4.

Agravo interno a que se nega provimento.

Em semelhante sentido, vários outros julgados desta SUPREMA CORTE: ARE 1.099.474/SC, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, decisão monocrática de 20/02/2018, DJe de 01/03/2018; HC 125.645 AgR/DF, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 17/03/2017, DJe de 17/04/2017; ARE 924.290 ED/BA, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 23/02/2016, DJe de 10/03/2016; ARE 700.012 ED/PR, Rel.

Min.

CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 25/09/2012, DJe de 09-10-2012.

Afasto, portanto, a preliminar de vinculação do julgamento ao pedido de absolvição formulado nas alegações finais do Ministério Público”. (STF.

AP 976, Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, acórdão eletrônico dje-087, divulg 07-04-2020, public 13-04-2020). (grifei) Em relação à matéria, conforme tive oportunidade de pontuar em outro julgado: (TJPA.

Seção de Direito Penal.

Embargos de Declaração em Ação Penal originária nº 0001404-61.2019.8.14.0000, Relator Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre): “(...) no sistema acusatório, autor e réu encontram- se em pé de igualdade, pois sua essência está no contraditório pleno.

A forma acusatória tem como características a separação entre as atividades de acusar e julgar, decorrendo desta, a responsabilidade das partes pela iniciativa probatória, devendo o juiz, quanto a isto, permanecer inerte, tratando as partes de forma igualitária, assegurando desta forma, as mesmas oportunidades.

Na verdade, o essencial no sistema acusatório de processo penal é a separação das funções acusar/defender e julgar[1], ou seja, exatamente o que o embargante pretende macular – com mero exercício de retórica, destituída de qualquer fundamento sério – vinculando o dever/poder do Juiz ao sabor da vontade do Ministério Público.

Embora o Ministério Público seja titular da ação penal pública, tal fato não significa que o juiz esteja obrigado a acolher eventual pedido de absolvição formulado pelo referido órgão.

Se assim o fosse, estaríamos, aí sim, maltratando todo o sistema acusatório, que tem, como já dito, seus pilares na clara distinção da atuação das partes no processo (estas sempre com igualdade de armas) em relação ao dever/poder do Julgador.

O Poder Judiciário, no estado democrático de direito constitucional brasileiro é independente, sobretudo, em suas decisões, que deverão observar o princípio do livre convencimento motivado, vinculado estritamente aos fatos provados nos autos do processo, examinados com fundamento nas leis e na Constituição. (...)“ Desse modo, não há que se falar em violação ao sistema acusatório, devendo a decisão seja ela condenatória, desclassificatória ou absolutória demonstrar a convicção motivada do magistrado sob o mérito da demanda, não se vinculando nenhum pedido do Ministério Público.

De outra banda, da análise minuciosa dos autos eletrônicos, anoto, de pronto, não assistir razão ao recorrente, no que concerne ao seu pedido de desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas.

Extrai-se da inicial acusatória, em apertada síntese, que: “que no dia 25/09/2019, policiais militares realizaram a prisão em flagrante do denunciado BENEDITO MALHEIRO GOMES, o qual estava mantendo em deposito 01 (um) embrulho confeccionado em pedaço de saco plástico na cor esbranquiçada, amarrado em uma dias extremidades por pedaço de plástico na cor esbranquiçada, disposto em formato de ‘peteca’ e contendo em seu interior substância petrificada de coloração esbranquiçada que após pesagem obteve-se um peso total de 3,3g (três gramas e três decigramas), POSITIVO para substância química ‘Benzoilmetilecgonina’, conhecido vulgarmente por ‘COCAÍNA’; 02 (dois) pequenos embrulhos, de formatos variados, envoltos por pedaço de papel alumínio e contendo em seus interiores erva prensada de coloração castanho – esverdeada composta por talos, folhas, sumidades floridas e sementes do tipo aquênio, todos secos, que após pesagem obteve-se um peso total de 42,7g.

POSITIVO para o grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância Delta9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabiol), princípio ativo do vegetal Cannabis saiva L., popurlamente conhecida como ‘MACONHA’; 01(uma) balança de precisão de cor branca, modelo SF-400; 19 (dezenove) munições calibre .40 e 05 (cinco) cartuchos .12. (...)”.

A materialidade e a autoria do fato criminoso são incontroversas, estando sobejamente demonstradas no documentos colacionados aos autos, em especial no Termo de Exibição e Apreensão de objeto (ID.

Nº 4.603.052); Laudo Toxicológico provisório (fls. 23); Laudo Toxicológico definitivo (ID nº 4.603.050) – o qual atestou a preensão de “01 (um) embrulho confeccionado em pedaço de saco plástico na cor esbranquiçada, amarrado em uma das extremidades por pedaço de plástico na cor esbranquiçada, disposto em formato de ‘peteca’ e contendo em seu interior substância petrificada de coloração esbranquiçada que após pesagem obteve-se um peso total de 3,3 gramas”, com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como “cocaína”; “02 (dois) pequenos embrulhos, de formatos variados, envoltos por pedaços de papel alumínio e contendo em seus interiores erva prensada de coloração castanho-esverdeada composta por talos, folhas, sumidades floridas e sementes do tipo aquênio, todos secos, que após pesagem obteve-se um peso total de 0,9 gramas”; “01 (um) embrulho, disposto em formato quadriédrico, envolto por pedaço de papel filme transparente e contendo em seu interior erva prensada de coloração castanho-esverdeada composta por talos, folhas, sumidades floridas e sementes do tipo aquênio, todos secos, que após pesagem obteve-se um peso total de 42,7 gramas.” (...) “obtendo-se resultado POSITIVO para o grupo Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância THC (Delta-9-Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L. vulgarmente conhecido como MACONHA”; além das provas orais colhidas durante a persecução criminal.

Com efeito, os policiais militares Carlos Alberto Barros de Almeida Júnior, Jhonata Fernandes das Chagas Costa e William Blenner Oliveira dos Reis, que procederam a apreensão da droga e a prisão em flagrante do apelante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmaram a versão acusatória.

Elucidando o dito acima, reproduzo trecho do depoimento prestado pela testemunha Carlos Alberto Barros de Almeida Júnior, perante a autoridade judicial: “que estavam em patrulhamento, quando foram acionados por populares, por meio de telefone, em denúncia anônima, os quais informaram um endereço, no qual haveria um nacional, envolvido com narcotráfico e com o Comando Vermelho, consumindo e traficando entorpecentes.

Disse que foram ao local averiguar e ali foi encontrada uma pequena quantidade de entorpecentes e munições .40 e calibre .12.

Relatou ter sido ele quem encontrou a munição e os entorpecentes foram encontrados pelo outro policial.

Afirmou que não foi encontrada arma de fogo, apenas as munições.

Declarou que não conhecia o denunciado de outras ocorrências.

Afirmou que na denúncia informaram que o acusado também alugaria armas para a prática de crimes.

Disse que na ocasião o denunciado teria dito que a arma estava na casa de um amigo, sem descrever quem era esse amigo.

Relatou que o acusado teria confessado que praticava tráfico de drogas e que a arma de fogo estaria na residência de um amigo.

Afirmou que, quando chegaram a residência, o denunciado estava lá, acompanhado de sua esposa, ocasião em que relataram ao acusado que haviam recebido uma denúncia de que ali haveria armas de fogo e prática de tráfico de drogas e receberam permissão do acusado para fazer a revista.

Disseque as munições estavam em uma mochila, que estava na parte de cima da casa, em um quarto.”.

No mesmo sentido, o policial Jhonata Fernandes das Chagas Costa, que participou da prisão em flagrante do recorrente, perante autoridade judicial relatou: “que receberam denúncia anônima, com o endereço do réu e a informação de que esse transportava drogas para a Cidade de Limoeiro do Ajuru, tendo dito que, ao chegarem à residência do denunciado, encontraram somente a munição e uma quantidade pequena de drogas.

Disse que não havia prendido anteriormente o acusado, que não o conhecia nem nunca havia ouvido falar dele.

Relatou que chegaram à residência do denunciado, que lá se encontrava, relataram a denúncia e receberam autorização do denunciado para fazer a revista na residência.

Afirmou que recorda de a casa possuir dois andares e que foi ele quem encontrou os entorpecentes, que estavam na cozinha, no andar de baixo.

Declarou que a denúncia anônima foi feita por populares, na rua.

Relatou que não foi confirmado que a droga seria enviada para a cidade de Limoeiro.

Corroborando as versões acima, o policial militar Willian Blenner Oliveira dos Reis, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmou: “que não conhecia o acusado antes da ocorrência.

Afirmou que receberam denúncia anônima, por meio de telefone, com a informação de um endereço, em uma vila, no qual teria uma pessoa, com envolvimento com o Comando vermelho, que estaria dentro da residência com armas, drogas e munições.

Disse que foram à residência e lá encontraram o denunciado, que lhes autorizou a fazerem revista no local.

Relatou que na denúncia foi dito o apelido LIMOEIRO e que, quando chegaram ao local, o acusado não estava no interior da residência, mas nas dependências da vila.

Declarou que, na parte superior da residência, foi encontrada uma quantidade de entorpecentes, similar à maconha, e mais munições de calibre .12 e .40”.

Ressalta-se, aqui, que, os depoimentos de agentes de segurança pública, como é sabido, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, e, portanto, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu na hipótese em foco.

Reforçando a versão acusatória, consigno que o próprio recorrente, em seu interrogatório realizado em sede judicial (ID nº 4.603.098), conquanto tenha negado ser traficante de drogas, esclarecendo se tratar apenas de usuário, admitiu que era o proprietário da substância ilícita apreendida vulgarmente conhecida como maconha.

Outrossim, abro um parêntese para salientar que, a despeito da quantidade apreendida em poder do apelante não ser expressiva, isso não significa dizer, por si só, que seja apenas usuário, sendo sintomático, em verdade, da realidade do tráfico de entorpecentes em nosso Estado.

Com efeito, conforme me manifestei em outro julgado (TJPA.

Seção de Direito Penal.

Habeas Corpus nº 0802542-30.2019.8.14.0000, Relator Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre, Julgado em 06/05/2019), os traficantes não costumam portar ou ter consigo grandes quantidades de droga, por duas razões: a uma, porque o ‘mercado’ não tem demanda que comporte senão pequenas porções para negociação; e a duas porque caso flagrados não sofrem grande perda com significativo valor que não possa ser honrado com o provedor.

Por outro lado, ter consigo droga ilícita em pequena quantidade (...)” No mesmo caminhar, bem destacou o magistrado sentenciante: “embora a quantidade de drogas apreendidas não se apresente de grande vulto, tal fato não afasta a ação ilícita de Tráfico de Drogas, constante do artigo 33 da lei nº 11.343/2006, se presentes quaisquer dos núcleos do tipo na norma expressa, neste caso ter em depósito”.

Como se vê, com as provas produzidas durante a persecução penal, a conduta do recorrente se enquadra perfeitamente no núcleo “trazer consigo”, previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, sendo indiferente o fato de não ter sido flagrado em pleno ato de comercialização da droga, porquanto, como é sabido, tratando-se de crime de múltipla ação, a prática de qualquer dos núcleos verbais descritos no preceito primário do tipo é suficiente para configurar o ilícito.

Em outras palavras, as circunstâncias em que ocorreu o flagrante demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal, encontrando-se a versão do acusado isolada nos autos, máxime quando considerado: a diversidade a e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, bem como a balança de precisão -apetrechos que apontam a traficância - fragilizando-se o pleito desclassificatório.

Acrescento, por oportuno, não haver qualquer óbice para configuração do mencionado delito, o fato do acusado também ser usuário de drogas.

Muito pelo contrário, é de conhecimento geral que os usuários, frequentemente, também passam a comercializar drogas, justamente para obter dinheiro e garantir o vício e o próprio sustento.

Destarte, havendo robustos demonstrativos acerca da finalidade mercantil das sustâncias entorpecentes apreendidas com o réu, mostra-se irretocável o edito condenatório.

Quanto ao pleito de absolvição dos delitos previstos no artigo 12 e 16 da Lei nº 10.826/003, por atipicidade material da conduta, anoto que a pretensão recursal não merece prosperar.

Cumpre salientar, que o crime de posse irregular de arma ou de munições de uso permitido (artigo 12) e o crime de posse ou porte de arma de fogo ou munição de uso restrito (artigo 16) são de mera conduta e de perigo abstrato, independendo para sua configuração da ocorrência de qualquer prejuízo efetivo para a sociedade, mostrando-se suficiente para a caracterização das condutas o simples fato de o agente possuir e possuir/portar arma ou munição de uso permitido e de uso restrito, respectivamente.

Vale registrar, ainda, que a posse ou porte ilegal de arma ou de munição, por sua alta potencialidade lesiva, oferece risco à paz social e tranquilidade pública, bens jurídicos a serem protegidos pela legislação específica, sendo prescindível que a conduta efetivamente exponha outra pessoa a risco.

No entanto, em recentes julgados proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tal entendimento tem sido relativizado em algumas hipóteses para reconhecer a atipicidade material da conduta.

Isto ocorre em situações específicas em que a simples posse/porte de munição, em pequenas quantidades, desprovidos de arma de fogo, não enseja condenação, considerada sua reduzida periculosidade social.

Todavia, esse não é o caso dos autos.

Com efeito, ao lado de o recorrente ter sido preso em flagrante na posse de munições de uso permitido em desacordo legal e de uso restrito em grande quantidade (19 cartuchos de calibre .38 e 05 cartuchos de calibre .12), o crime foi praticado no contexto de crime de tráfico de droga, circunstância que, nos termos da Jurisprudência das Cortes Superiores, afasta o reduzido grau de reprovabilidade da conduta e impede a incidência do princípio da insignificância.

Nesse sentido, cito excertos de julgados do Superior Tribunal de Justiça: “[...] 2.

In casu, contudo, conquanto o agravante possuísse apenas duas munições de calibre .38, desacompanhadas de qualquer arma de fogo, o contexto em que se deu a apreensão dos artefatos não autoriza o reconhecimento da ausência de ofensividade, porquanto ‘na ocasião da apreensão o revisionando também praticava o tráfico de drogas, tanto que também foi condenado pelo crime [...]’ (e-STJ fls. 93/94), tendo sido apreendidos aproximadamente 200g (duzentos gramas) de cocaína, montante esse que não pode ser considerado inexpressivo para o fim colimado. [...]” (AgRg no REsp 1841973/AP, Rel.

Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020). ........................................................................................................ “[...] 2.

Como já sedimentado nesta Corte, o contexto em que forem encontradas as munições (3 munições de calibre 38), de flagrante de tráfico de elevada quantidade de drogas (765g de cocaína, 1000g de maconha e 211g de maconha), evidencia a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em apreço - a incolumidade pública, de modo a impossibilitar o reconhecimento do princípio da insignificância do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Precedentes. [...]” (AgRg no HC 582.549/RJ, Rel.

Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020).

Desse modo, inviável o reconhecimento do pleito absolutório por atipicidade da conduta, devendo ser mantida a condenação do réu nas sanções dos artigos 12 e 16 da Lei nº. 10.628/2003.

Por outro lado, no tocante aos pedidos afetos à edificação da pena procedida, para um melhor exame da questão, entendo oportuno transcrever trecho da sentença recorrida, no ponto de interesse: “Passo a aplicação da pena base e a definitiva, de conformidade com os artigos 59 e 68, do Código Penal Brasileiro.

EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006:Em relação à culpabilidade do réu, entendo ser de gravidade, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera.

O acusado apresenta outros antecedentes criminais, conforme certidão de fl. 129.

Mas sem condenação, conservando sua primariedade.

Todavia, de acordo com o entendimento sedimentado na Súmula nº 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.

Não há elementos para valorar sua personalidade, mas seus antecedentes revelam má conduta social e periculosidade, sendo, pois, circunstâncias desfavoráveis.

Os motivos do delito, busca de lucro fácil, através de atividade ilícita, tráfico de substância entorpecente, conduta desfavorável ao réu.

As circunstâncias e as consequências do crime são comuns ao delito em tela, sendo, pois, circunstâncias neutras.

Por fim, o comportamento da vítima (o Estado, a sociedade), evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo circunstância judicial neutra.

Assim, tendo em vista as circunstâncias judiciais supramencionadas, fixo a pena-base do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o dia multa à razão de1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §1º, do Código Penal).O réu não apresenta contra si agravantes ou atenuantes, fazendo ênfase que quanto a este delito não é réu confesso.

No caso, não incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº10.343/06, tendo em vista apresentar registro de outros feitos em sua Certidão de Antecedentes, levando ao entendimento de que possui conduta social prejudicial ao meio social em que convive que faz do crime meio de subsistência.Com isso, inexistindo causa de aumento e de diminuição de pena, FIXO DEFINITIVAMENTE A PENA DO ACUSADO EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃOE 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, § 1º, do Código Penal).

EM FACE A VIOLAÇÃO AS NORMAS DOS ARTIGO 12 E 16 DA LEI 10.826/2003.

Em face da aplicação do princípio da especialidade, vez que praticados os delitos de posse irregular de munição de uso permitido e posse ilegal de munição de uso restrito no mesmo contexto, torna-se impositiva a condenação por crime único, ficando o menos grave absorvido.

Assim, aplico a pena relativa ao delito de Posse Ilegal de Munição de Uso Restrito, face o reconhecimento de crime único e aplicação do princípio da Especialidade.

A culpabilidade do réu em nada acrescenta à pena, porque não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da ação além daqueles inerentes ao tipo em comento.

O acusado apresenta outros registros criminais (certidão de fl. 129), entretanto não apresenta condenação, conservando, pois, sua primariedade.

Todavia, de acordo com o entendimento sedimentado na Súmula nº 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.

Não há elementos para valorar a conduta social e a personalidade do denunciado, sendo, pois, circunstância neutra.

Não há elementos para se aferir os motivos do delito de porte ilegal de arma de uso restrito, razão pela qual são consideradas circunstâncias neutras.

As circunstâncias e as consequências do crime não foram graves, sendo inerentes ao delito em tela.

Por fim, o comportamento da vítima (o Estado; a sociedade), evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo circunstância judicial neutra.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais do réu, fixo a pena base do réu em 03 (três)anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

O réu não apresenta contra si circunstâncias agravantes e nem atenuantes, vez que negou o delito, arguindo em defesa que a munição foi implantada em sua residência.

Por outro lado, mesmo que houvesse atenuante não poderia incidir, em observância ao que preceitua a súmula 231 do STJ, que dispõe que circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, FIXO A PENA DEFINITIVA DOACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/2003 EM 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional o dia-multa, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §1º, do Código Penal).Em face do Concurso material de delitos, previsto no artigo 69, do CP, aplico cumulativamente as penas privativas de liberdade impostas ao réu, devendo ele cumprir, DEFINITIVAMENTE, OITO (08) ANOS DE RECLUSÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ)DIAS MULTA, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, § 1º, do Código Penal) Regime inicial: Fixo o regime inicial FECHADO para a pena privativa de liberdade, nos termos do que determina o artigo 33, § 2º, alínea a, do CPB. ” (Grifei).

Inicialmente, é preciso dizer que, diversamente do sustentado nas razões recursais, o magistrado a quo após valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal fixou, em relação ao delito de tráfico de drogas, a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, ou seja, em patamar mínimo.

Nas etapas subsequentes, diante da ausência de agravantes e atenuantes, bem como das causas de aumento e de diminuição, aplicou a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Em relação aos delitos dos artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003, acertadamente, o magistrado de primeiro grau, aplicou o princípio da especialidade, uma “vez que praticados os delitos de posse irregular de munição de uso permitido e posse ilegal de munição de uso restrito no mesmo contexto”, sendo o crime mais brando absorvido pelo mais grave.

Na sequência, diante dos vetores do artigo 59 do CP serem integralmente favoráveis ao recorrente, fixou a pena-base no mínimo, ou seja, 03 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Nas demais fases, considerando a inexistência de agravantes e atenuantes, bem como das causas de aumento e de diminuição, tornou o quantum definitivo da reprimenda em 03 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Prosseguindo, havendo concurso material, tipificado no artigo 69 do Código Penal, realizou a soma das reprimendas dos delitos, perfazendo a pena definitiva em 08 anos de reclusão e 510 dias-multa.

Como se vê, a edificação da dosimetria da pena expedida pelo Juízo a quo não merece reparos, pois observou os princípios da proporcionalidade e individualização da pena.

De igual modo, não há que se falar em substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena, diante das ausências dos requisitos legais dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Contudo, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘b’ do Código Penal, readéquo o regime inicial de pena para o semiaberto, uma vez que a pena definitiva foi aplicada em quantum superior a 04 anos e não excedeu a 08 anos.

Diante todo o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, tão somente para readequar o regime de cumprimento de pena apara o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘b”, do Código Penal, mantendo os demais termos da sentença inalterados. É como voto.

Belém (PA), 03 de agosto de 2021.

Des.

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE Relator [1] Por todos, veja-se: Ferrajoli, Luigi.

Derecho y Razón – Teoria del garantismo penal.

Madrid: Trotta, 1998, p. 567.