TJPA - 0801615-93.2021.8.14.0000

PROCESSO N.º 0801615-93.2021.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: TOMÉ AÇU (VARA ÚNICA) AGRAVANTES: BRUNNA NAYARA BARBOSA DE AGUIAR E DANIEL JACKSON MACIEL DA SILVA ADVOGADO(A)S: MARCELO GUSTAVO COELHO DA COSTA, OAB-PA N.º15069; ROGÉRIO ARTHUR FRIZA CHAVES - OAB/PA 11081 E MARCELO SILVA DE FREITAS - OAB/PA 5077 AGRAVADO: MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU ENDEREÇO: AV.

TRÊS PODERES N.º 738.

TOMÉ-AÇU–PA.

CEP: 68680-000 PROCURADORIA DO MUNICÍPIO: NÃO HABILITADA NOS AUTOS PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE LIMINAR.

PRETENSÃO DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

APROVAÇÃO FORA DE NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DECORRENTE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NÃO OCORRÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Não se evidencia direito à nomeação dos agravantes aprovados fora do número de vagas, havendo apenas a expectativa de direito que só pode ser convertida em direito subjetivo à posse, se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, o que não é o caso dos autos.

Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. (RE n° 837.311/PI - Tema 784).

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto por BRUNNA NAYARA BARBOSA DE AGUAIAR E DANIEL JACKSON MACIEL DA SILVA, contra decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu, nos autos de Ação Mandamental (nº. 0800111-66.2021.8.14.0060), proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU.

Os agravantes informam que na ação de origem pediram a imediata nomeação e posse no Concurso n.º 001/2019, promovido pelo Município de Tome-Açu.

O magistrado de 1.º grau indeferiu o pedido de tutela.

Questionam a existência de contratação temporária para o exercício da mesma função que os agravantes concorreram a vaga de concurso, no caso de auxiliar administrativo, o que entendem caracterizar preterição dos aprovados.

Argumentam que foram aprovados e classificados dentro do limite de vagas previstas para o cadastro de reserva.

Mencionam que após a nomeação dos aprovados, o Município procedeu, em dezembro de 2020, demissão de centenas de trabalhadores que até então ocupavam precariamente as vagas de auxiliar de serviços gerais (sic), tendo surgido, dentro do prazo de validade do concurso, 160 (cento e sessenta vagas) para o cargo de auxiliar administrativo.

Os agravantes informam que figuram na seguinte ordem de classificação: BRUNA NAYARA BARBOSA DE AGUIAR – 27.º e DANIEL JACKSON MACIEL DA SILVA – 93.º.

Ressaltam ser injustificada a omissão da Administração Pública em proceder a regular nomeação e posse dos agravantes, mesmo após demitir 160 servidores temporários do cargo de auxiliar administrativo, e recontratando novos servidores de forma temporária, o que entendem constituir hipótese de preterição, flagrante ilegalidade não reconhecida no decisum, dada a essencialidade dos serviços que o Município presta à coletividade, os quais não podem ser descontinuados face as respectivas vagas, supervenientes, existentes.

Argumentam a existência de direito subjetivo à nomeação e posse diante da classificação dentro do número de vagas existentes no Município, conforme Decreto n.º 024/2019 e, ainda, indica documento contendo relação de servidores do Município de Tomé-Açu – competência de 2020, no qual há 160 (cento e sessenta) vagas abertas para o cargo de auxiliar administrativo.

Salientam que além da classificação dos agravantes dentro do número de vagas, no prazo de validade do concurso, resta inequívoca a necessidade da Administração Pública quanto ao preenchimento dos respectivos cargos vagos, além da comprovada disponibilidade financeiro-orçamentária, vez que todos os referidos cargos eram até então ocupados por contratação o temporária, estando, inclusive, a Prefeitura de Tomé-Açu comprometida a proceder com o provimento dos referidos cargos por meio do presente concurso público n.º 001/2019, conforme Termo de Ajustamento de Conduta em vigor firmado com o Ministério Público Estadual.

Assim, requer a concessão de liminar inaudita altera pars, a fim de que se determine ao Chefe do Executivo Municipal de Tomé Açu, ou a quem lhe fizer às vezes, a imediata nomeação e posse dos Agravantes, sob pena de cominação de astreintes na hipótese de descumprimento, a ser fixada mediante o prudente arbitramento deste douto juízo.

Subsidiariamente, requer que seja declarada a reserva da vaga dos agravantes até o julgamento ulterior julgamento do mérito do recurso.

Em decisão interlocutória indeferi o pedido de efeito suspensivo (ID 4740272).

O agravado anão apresentou contrarrazões (ID 5156913).

A Procuradora de Justiça Maria da Conceição de Mattos Sousa salientou que os recorrentes forma classificados fora do número de vagas, havendo apenas expectativa de direito e, ainda, destacou que a contratação temporária não implica no reconhecimento de cargos efetivos disponíveis.

Assim, manifestou-se pelo não provimento do recurso. É o sucinto relatório.

DECIDO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Analisando as razões recursais, constato que os argumentos expendidos pelos agravantes não foram capazes de desconstituir a medida agravada.

Isso porque restou consignado pelo magistrado que o certame ofertou 60 vagas para preenchimento imediato, mais o cadastro de reserva, e os agravantes foram classificados dentro do excedente previsto pelo referido edital.

Observa-se do documento juntado á inicial (ID Num. 22830637 - Pág. 12) que a agravante Brunna encontra-se classificada na posição 40.

Enquanto que o agravante Daniel encontra-se classificado na posição 93 (ID Num. 22830637 - Pág. 14).

Já no Decreto n.º 13 de 20/02/2020 que declarou o resultado final dos candidatos aprovados no concurso (ID Num. 22831342 - Pág. 1) não consta, especificamente, dentre os aptos os nomes do agravantes na lista para Auxiliar Administrativo (ID Num. 22831342 - Pág. 12 e 13) não constam os nomes dos agravantes, o que demonstra que a medida agravada não se ressente de fundamentação.

Nessa perspectiva, questionamentos alusivos a contratação temporária não demonstram, de plano, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, maxime quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. É curial assinalar que entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal Justiça que reconhece direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos que alcançam aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório, pelo que em se tratando de candidato aprovado fora do limite de vagas, o entendimento dos Tribunais pátrios perfilha no sentido de exigir a configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SURGIMENTO DE VAGAS.

FALTA DE COMPROVAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS.

ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1.

A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 61.837/RN, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019) Dessa maneira, não restou evidenciada a efetiva comprovação de preterição diante da classificação fora do número de vagas, razão pela qual eventual chamamento de candidatos classificados fora do limite não implica, necessariamente, no direito à nomeação dos agravantes.

Nesse sentido, cumpre reafirmar que a contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso, sendo indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. 2.

Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência devagasde caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu. 3.

Precedentes do STF, STJ e TJPA. 4.

Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito P& (5821469, 5821469, Rel.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-08-02, Publicado em 2021-08-04) Assim, a negativa de provimento é medida que se impõe.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, b, CPC e art. 133 XI, b, do Regimento Interno do TJE/PA, conheço o recurso e nego provimento para manter a decisão agravada.

Publique-se.

Intime-se.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR