TJPA - 0342402-70.2016.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª Vara de Execução Fiscal Comarca de Belém Processo nº 0342402-70.2016.8.14.0301 Vistos, etc.

Tratam-se os autos de AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ajuizada por ESTACON ENGENHARIA S.A em face do MUNICÍPIO DE BELÉM, ajuizada originalmente na 3ª Vara de Execução Fiscal, com fito de anular os lançamentos tributários constantes no AInf nº 894-5/2005.

Na inicial, sustenta a Autora que está sendo indevidamente executada pelo Réu, no bojo da Execução Fiscal nº 0020676-50.2015.8.14.0301, pois os lançamentos tributários de ISS/PJ cobrados foram calculados com base em NFs emitidas no ano de 2003, que foram posteriormente substituídas, com o devido recolhimento do imposto em 2004 e, ainda, porque os valores remanescentes dizem respeito a serviços prestados e não pagos pelos tomadores.

Pugna, em sede de tutela provisória de urgência, pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, no mérito, pela anulação dos lançamentos constantes do AInf nº 894-5/2005 e, consequentemente, da CDA nº 007.491/2015.

Em decisão de ID n. 3337417 o juízo da 3ª Vara de Fazenda declarou-se incompetente para processar e julgar o feito e ordenou a remessa dos autos ao juízo competente.

Em sequência, foram distribuídos os autos por dependência neste juízo, em virtude da ação de execução fiscal nº 0020676-50.2015.8.14.0301.

Em decisão de ID n. 4129755, este juízo indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela, haja vista não ter sido demonstrado, de pronto, a probabilidade e plausibilidade do direito vindicado.

Citado, o Município contestou os termos da petição inicial, refutando as teses autorais e pugnando, ao fim, pelo julgamento improcedente dos pleitos formulados na peça vestibular.

Intimada para replicar, a requerente deixou transcorrer o prazo in albis, conforme testificado na certidão de ID n. 22385709.

Vieram-me os autos conclusos para decisão. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Inicialmente, importa registrar que por se tratar o feito de questão exclusivamente de direito, mostra-se desnecessária a produção de outras provas além das que já constam dos autos e das que deveriam ter sido produzidas na fase postulatória, o que viabiliza o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC.

Registre-se, ademais, que o PAF nº 29932/2005 foi juntado à execução fiscal nº 0020676-50.2015.8.14.0301, ajuizada pelo Município de Belém com fins de cobrar o crédito tributário ora discutido, razão pela qual a referida documentação será apreciada no julgamento do presente feito, conforme previsão contida no art. 55, § 2º, inciso II, do CPC.

I.

ISS.

FATO GERADOR CONSUBSTANCIADO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

SUBSTITUIÇÃO DAS NOTAS FISCAIS.

AUSÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO.

Como primeira alegação de mérito, aduz a Autora que foi indevidamente autuada pelo fisco municipal, em razão de ter deixado de recolher o ISS sobre a receita de serviços de engenharia civil executados e medidos, porém não faturados, no exercício fiscal de 2003, no montante de R$ 13.071.520,43, correspondente ao ISS devido no valor de R$ 326.787,98, totalizando uma cobrança de ISS no valor de R$ 704.863,70, após incidência de correção monetária e acréscimos legais (AInf nº 894-5/2005 – ID n. 3337408).

Não obstante, narra que impugnou administrativamente a autuação, dando origem ao PAF nº 29932/2005, que culminou na retificação do AInf nº 894-5/2005, com a exclusão dos valores de R$ 1.529.373,75 e R$ 821.273,71, referentes ao mês de novembro de 2003, e de R$ 815.821,38, referente ao mês de dezembro de 2003, totalizando um montante de R$ 9.905.051,59, o que ensejou crédito tributário de ISS no valor originário de R$ 247.626,26, com a inscrição em dívida no valor de R$ 537.395,30, após incidência de correção monetária e acréscimos legais (CDA nº 007.491/2015 – ID n. 3337406 - Pág. 4 e ID n. 2984979 do Processo nº 0020676-50.2015.8.14.0301).

Alega a Autora, todavia, que mesmo após julgamento do PAF a administração fiscal manteve o lançamento tributário incorreto, pois as receitas medidas no ano de 2003 somam o quantum de R$12.443.418,02, dos quais já foram liquidados os tributos incidentes sobre o valor de R$5.051.896,89.

Desta forma, restaria tão somente recolher o crédito tributário de ISS incidente sobre a receita de R$7.391.521,13 (e não de R$ 9.905.051,59, como alega o Réu).

Esclarece que a apuração de receitas realizada pela ESTACON se dava pelo regime de caixa, ou seja, o setor contábil da empresa registrava os serviços de medição quando prestados, a fim de manter o controle das execuções e, também, para controlar o prazo para reajuste dos serviços, todavia, o imposto devido só era recolhido após o efetivo recebimento dos valores correspondente à prestação do serviço.

Seguindo tal regime, a Autora afirma que substituía as NFs quando os tomadores de serviço efetuavam os pagamentos, de modo que as notas emitidas em 2003 foram substituídas em 2004, com o devido recolhimento do ISS sobre as NFs substitutas.

Conclui, assim, que recolheu o ISS em relação a todos os valores recebidos, tendo deixado de recolher o imposto tão somente em relação aos valores inadimplidos pelo Município de Belém e pela COSANPA, o que será analisado detidamente no item “II”, a seguir.

Em contestação, alegou o Réu que não há vício algum na CDA, não sendo possível acolher a argumentação autoral para fins de anular o lançamento realizado em conformidade com lei.

Inicialmente, importante destacar que o art. 156, III, da CF, estabelece que compete aos municípios instituir o Impostos Sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza, a ser definido em Lei Complementar, ressalvados os serviços constitucionalmente colocados sobre o campo de incidência do ICMS.

Sobre o tema, anota Hugo de Brito Machado: O âmbito do ISS, nos termos do art. 156, III, da vigente CF, compreende os serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar da União.

O fato gerador desse imposto é o descrito em lei ordinária do Município, dentro, obviamente, de seu âmbito constitucional. (MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de Direito Tributário. 37. ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: Malheiros, 2016. p. 412).

O CTN, em seu art. 114, dispõe que o fato gerador da obrigação tributária principal “é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”.

A Lei Municipal 7.056/77, que institui o Código Tributário e de Rendas do Município de Belém, traz, no seu art. 21, caput, o fato gerador do ISS, nos seguintes termos: Art. 21.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação dos serviços constantes da lista seguinte, ainda que estes não se constituam como atividade preponderante do prestador: (grifo nosso) Regra semelhante é aquela prevista no art. 1º, caput, da Lei Complementar 116/03, no sentido de que o fato gerador do imposto consiste na prestação de quaisquer dos serviços listados em seu anexo, ainda que estes não constituam atividade principal do prestador.

Depreende-se, destarte, que o ISS é devido em decorrência da efetiva prestação dos serviços que autorizam sua cobrança, não importando se o pagamento foi realizado pelo tomador.

Neste sentido, explica Helton Kramer Lustoza: O aspecto temporal é condicionado à concretização do aspecto material da hipótese de incidência do ISSQN – efetiva prestação do serviço – não se confundindo com o momento da assinatura do contrato nem como o pagamento pelo serviço. (LUSTOZA, Helton Kramer et al.

Tributos em Espécie. 5ª ed.

Salvador: Juspodivm. 2018).

Ratificando tal entendimento, segue doutrina de Aires Barreto: O ISS é devido pela prestação do serviço.

Ocorrida esta, nasce a obrigação tributária, em que pese, por circunstâncias várias, o pagamento do preço do serviço venha a dar-se em momento posterior (ou até, eventualmente, não ocorrer).

Prestado o serviço é devido o imposto.

Mesmo que o valor contratado não venha a ser pago pelo tomador (usuário, encomendante), há a incidência do imposto (BARRETO, Aires.

ISS na Constituição e na Lei.

São Paulo: Dialética, 2005).

O STF, ao julgar o ARE 936067, adotou a mesma linha de entendimento, veja-se: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ISS.

EXIGÊNCIA DO TRIBUTO ANTES DO PAGAMENTO DO PREÇO AO PRESTADOR DO SERVIÇO.

POSSIBILIDADE. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, a exigibilidade do ISS, uma vez ocorrido o fato gerador – que é a prestação do serviço –, não está condicionada ao adimplemento da obrigação de pagar-lhe o preço, assumida pelo tomador dele. 2.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015. (ARE 936067 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215, DIVULG 06-10-2016, PUBLIC 07-10-2016). (grifo nosso).

Ressalte-se que o argumento de que a empresa adota o “regime de caixa”, no qual somente a receita efetivamente ingressada nos cofres da empresa é considerada como base de cálculo para pagamento do tributo, em vez do “regime de competência”, no qual o registro é realizado quando da ocorrência do fato gerador independentemente do seu recebimento, não é apto a afastar a responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ISS, pois o Decreto Municipal nº 14.496/78 reforça o entendimento de que o nascimento da obrigação tributária ostenta autonomia relativamente às demais imposições legais, regulamentares, administrativas ou mesmo em relação à repercussão econômica do negócio jurídico subjacente, adotando, assim, o regime de competência, nos seguintes termos: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista contida no artigo 21 da Lei Nº 7.056, de 30 de dezembro de 1977.

Art. 2º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos, em sua totalidade. ao imposto, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias, ressalvadas as exceções da lei.

Parágrafo único.

A incidência do imposto independe: I - Do cumprimento de quaisquer exigências legais, regulamentares ou administrativas, relativas à atividade, sem prejuízo das cominações cabíveis; II - Do resultado financeiro obtido na atividade.

In casu, a própria Autora expressamente consignou que os serviços de medição foram efetivamente prestados no exercício fiscal de 2003, com a respectiva expedição de NFs, sendo devido o ISS a partir de tal momento, pouco importando, destarte, que a contraprestação dos tomadores tenha sido recebida no exercício fiscal de 2004.

Não obstante, considerando a alegação de que o tributo foi recolhido no ano de 2004, com a substituição das NFs, impende a este juízo analisar a documentação colacionada aos autos, a fim de perquirir se, de fato, a Autora comprovou que houve o recolhimento posterior do imposto, uma vez que, mesmo se descumprido o prazo para pagamento, não pode o contribuinte ser onerado duas vezes pela mesma prestação, tendo em vista a vedação ao bis in idem.

Da análise dos autos, porém, constata-se que as alegações e a documentação apresentada pela Autora não têm o condão de afastar a presunção de liquidez e certeza do lançamento materializado pela CDA nº 007.491/2015.

Destaque-se, primeiramente, que em sua petição inicial a Autora elaborou planilha na qual listou os serviços que estão, em tese, sendo tributados pelo Município de Belém, todavia, não há nos autos nenhuma prova de que o lançamento realizado no AInf nº 894-5/2005 corresponda exatamente aos valores que constam na planilha de ID n. 3337402 – Pág. 4, sendo possível que o fisco municipal tenha considerado outros serviços para efetuar o lançamento.

No mais, a própria explicação dada pela Autora acerca das NFs mostra pontos controvertidos, a saber: (a) Alega a Autora que em relação à obra referente ao “Canal do Tucumduba” (item 2 da planilha) foram emitidas, no ano de 2004, as NFs 002002, 002094, 002095, 002140 e 002186; em relação à obra “Riacho Doce Pantanal” (item 6 da planilha) foi emitida a NF 001989, recebida em maio de 2004; e em relação à obra “Ete 1 e Ete 2 – Cosanpa” (item 7 da planilha) foi emitida a NF 1996, recebida em fevereiro de 2002, todas com os devidos descontos do ISS; todavia, a presente ação trata de lançamentos referentes ao ano de 2003, de modo que as referidas NFs não teriam o condão de impactar no débito discutido. (b) Em relação à obra referente ao “Viaduto e Passagem de Nível” (item 3 da planilha), aduz a Autora que foi cancelada em 2004, mas não há nos autos nenhum documento que corrobore tal informação. (c) A Autora afirma, ainda, que realizou as seguintes substituições de NFs emitidas originalmente em 2003: obra “Prolongamento da 1º de Dezembro” (item 1 da planilha) – substituiu a NF nº 002177 pela NF nº 002336, bem como emitiu em complementação as NFs 002144, 002237 e 2238; obra “requalificação do Ver-O-Peso” (item 5 da planilha) – substituiu as NFs nºs 002190 e 002192 pelas NFs nºs 002355 e 002564; todavia, mais uma vez, não há nos autos nenhuma prova acerca desta pretensa substituição e nem do recolhimento do ISS sobre as NFs substitutas, notadamente porque nenhuma das notas mencionadas foi juntada ao processo. (d) Por fim, alega a Autora que não recebeu integralmente os valores referentes à NF nº 002143, correspondente à obra “sistema viário de Belém” (item 4 da planilha), e à NF nº 002564, correspondente à obra “requalificação do Ver-O-Peso” (item 5 da planilha), matéria que será melhor analisada no item “II”, a seguir.

Melhor sorte não assiste à Autora após a análise das NFs que foram juntadas no ID n. 3337410, pois o que se verifica, na prática, é que tais documentos não são capazes de infirmar a pretensão do Município de Belém.

Veja-se que as NFs nºs 2479, 2584, 2585, 2572, 2573, 2574, 2576 e 2586 dizem respeito a serviços prestados no ano de 2004 e a NF nº 2537, por sua vez, trata de serviços prestados no período de dezembro de 2001 a novembro de 2002, de modo que não impactam no lançamento de ISS referente ao exercício fiscal de 2003, ora discutido.

No mais, verifica-se que as NFs nºs 2536, 2538 e 2564 são datadas do ano de 2004 e a NF nº 2583 é datada do ano de 2005, porém em nenhuma das referidas notas fiscais consta qualquer informação acerca de serem notas substitutivas de documentos emitidos em 2003.

Nesta senda, em que pese ter a Autora alegado que houve a substituição das NFs emitidas no ano de 2003, com o devido recolhimento do ISS, não há nos autos prova mínima apta a comprova as alegações, sendo que as notas fiscais listadas pela requerente sequer foram acostadas aos autos.

Importante frisar que o art. 373, inciso I, do CPC, prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo que, por se tratar de prova documental, caberia à parte trazê-la quando da postulação inicial (CPC, art. 434), não sendo possível a abertura de fase de saneamento para tal finalidade, pois esta se presta apenas para juntada de documentos novos, destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapor outros documentos produzidos nos autos.

Neste espeque, não tendo a Autora comprovado o recolhimento do ISS referente aos serviços supostamente pagos no ano de 2004, mantém-se hígido o lançamento tributário.

II.

ISS.

AUSÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO.

RECOLHIMENTO DEVIDO INDEPENDENTEMENTE DE PAGAMENTO PELOS TOMADORES.

Como segunda alegação de mérito, assevera a Autora que os únicos débitos remanescentes dizem respeito a serviços prestados para o Município de Belém e para a COSANPA, que não foram pagos e são atualmente objeto de cobrança judicial, no bojo da ação ordinária nº 0006573-91.2011.8.14.0301.

Neste espeque, considerando a má-fé dos tomadores em não efetuar o pagamento pelo serviço, não poderia a Autora liquidar os créditos tributários.

Em contestação o Município de Belém aponta que o prestador do serviço não pode alegar o inadimplemento do tomador para se esquivar do pagamento do imposto devido, pois não há fundamento legal para tal conduta, notadamente porque o ISSQN independe do resultado econômico positivo do serviço prestado, sendo suficiente para sua incidência a efetiva prestação do serviço. É incontroverso nos autos o fato de que a Autora prestou os serviços para o Município de Belém e para a COSANPA, de modo que não se faz necessário análise probatória quanto a tal questão, conforme previsão contida no art. 374, inciso III, do CPC.

Neste espeque, a questão de direito a ser apreciada é se o fato de os tomadores de serviço não terem efetuado o pagamento afasta o dever legal do prestador de serviço de recolher o ISS.

Conforme já mencionado no item “I”, acima, o aspecto temporal do ISS é o momento da prestação do serviço, pouco importando se o pagamento é realizado posteriormente.

Neste sentido, veja-se os seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução Fiscal - ISS dos exercícios de 2008 e 2009 - Auto de infração e imposição de multa - Diferença na base de cálculo apurada pela fiscalização por meio de consulta ao livro razão - Alegação de que, nos termos do art. 27, §2º, da Lei Complementar Municipal nº 178/2003, o ISS incide apenas sobre a receita auferida, e que, portanto, o livro razão não é suficiente para determinar a base de cálculo do ISS, tendo em vista que a empresa é obrigada a lançar nesse livro valores relativos a serviços cujos preços não se transformaram em receita bruta auferida pela empresa - Não cabimento - Fato gerador do ISS ocorre com a efetiva prestação do serviço, independentemente do pagamento - Empresa submetida ao regime de competência, que obriga o registro da receita do serviço no período em que ele foi prestado, ainda que o pagamento só ocorra futuramente - Embargante que não negou a efetiva prestação do serviço nos meses em que registrada a receita apurada pela fiscalização - Possibilidade, dessarte, da utilização do livro razão para determinar a base de cálculo do ISS devido - Honorários advocatícios fixados no percentual mínimo das faixas estabelecidas pelos incisos I e II do art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor atualizado da causa (R$ 418.225,77 em março de 2019) - Sentença reformada - Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1009995-77.2019.8.26.0576; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/09/2020; Data de Registro: 10/09/2020). (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO, ALARGAMENTO E RECUPERAÇÃO DE RODOVIA.

CONTRATO DE EMPREITADA.

MEDIÇÃO POR ETAPAS.

FATO GERADOR E ASPECTO TEMPORAL.

CONCLUSÃO DA MEDIÇÃO.

INCIDÊNCIA DO ISSQN INDEPENDE DO PAGAMENTO DO PREÇO PELO TOMADOR.

SENTENÇA MANTIDA. - O ajustamento para a prestação de serviços de empreitada para pavimentação de estrada, que se desenvolve ao longo de um período de tempo (12 meses), o aspecto temporal do ISS não será considerado apenas no final da obra se a atividade for objeto de medição por etapas (a cada pavimentação de tantos quilômetros será devida uma parcela do preço do serviço), independente do pagamento do preço pelo DER/MG. - A circunstância do prestador de serviço não receber o pagamento do preço não significa que esteja desonerado do ISS se a sua atividade fora integralmente cumprida. - O ISS tem como fato gerador a prestação do serviço e não o recebimento de valores ou qualquer outro evento. (TJMG - Apelação Cível 1.0671.12.001760-1/001, Relator (a): Des.(a) Antônio Sérvulo , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/04/2014, publicação da sumula em 15/04/2014). (grifo nosso).

Acrescenta-se a isso o fato de que o negócio jurídico pactuado entre a empresa contribuinte e o Município de Belém, bem assim aquele firmado entre ela e a COSANPA, não tem o condão de alterar o regime jurídico disciplinado pelo Direito Tributário, por força do art. 123 do CTN A repercussão jurídica decorrente de possível inadimplemento imputado à Administração Pública no que diz respeito às obrigações firmadas nos contratos celebrados deve ser discutida em ação própria, aforada em juízo competente para apreciá-la, o que, como se percebe, não é a hipótese dos autos.

Não há, portanto, qualquer dúvida a respeito da execução da prestação de serviço levada a efeito pela empresa contribuinte, tampouco sobre o enquadramento da atividade desenvolvida como fato gerador do ISSQN, de modo que estão reunidos os pressupostos legais que viabilizam a atividade persecutória promovida pelo Fisco Municipal no sentido de buscar, coativamente, o cumprimento da obrigação tributária emergida.

III.

DISPOSITIVO.

ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação anulatória e, em consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Despicienda a remessa necessária, pois não se verificou a hipótese do art. 496, inciso I, do CPC.

Condeno a Autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios em favor do Município de Belém, com fundamento no art. 85, §§ 2º e 3º, I e II, c/c § 4º, I, do CPC, arbitrados sobre o proveito econômico obtido pelo Réu, a serem apurados da seguinte forma: (I) 10% (dez por cento) até o montante correspondente a 200 salários-mínimos; e, na hipótese de o valor ultrapassar o indicado no item anterior, (II) 8% (oito por cento) do montante que exceder 200 (duzentos) salários-mínimos e alcançar até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, na forma prevista no art. 85, § 5º, do CPC.

Certificado o trânsito em julgado, proceda a Secretaria o traslado de cópia da presente sentença aos autos da Execução Fiscal nº 0020676-50.2015.8.14.0301, após o que os autos deverão ser arquivados com as cautelas de praxe.

Custas ex-lege.

P.R.I.C.

Belém/PA, 04 de fevereiro de 2022.

Luiz Otávio Oliveira Moreira Juiz respondendo pela 1ª Vara de Execução Fiscal da Capital