TJPA - 0836355-81.2020.8.14.0301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0836355-81.2020.8.14.0301 APELANTE: HERMES ELIAS DA SILVA APELADO: ESTADO DO PARÁ RELATOR(A): Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO EMENTA “APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PREVENTIVO.

POSSIBILIDADE.

JUSTO RECEIO DE EXAÇÃO DE ICMS EM TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

CARACTERIZADA.

SENTENÇA REFORMADA.

In casu deve ser reformada a sentença recorrida que consignou a inexistência de ato concreto impetrado, posto que caracterizados os elementos da impetração de Mandado de Segurança preventivo, face a comprovada a exação de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o que foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 259, julgamento do Recurso Repetitivo do RE n.º 1.125.133/SP, e na ADC n.º 49, além da Súmula n.º 166 do Superior Tribunal de Justiça, posto que a presente impetração foi ressalvada da modulação proferida em sede de embargos de declaração da ADC n.º 49.

Apelação conhecida e provida, para reformar a sentença e conceder a segurança ao impetrante.” RELATÓRIO RELATÓRIO Trata-se de APELAÇAO CÍVEL interposta por HERMES ELIAS DA SILVA contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança que impetrou contra ato do DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, que denego a segurança pleiteada nos e, por não indicação de ato certo e determinado impetrado, mas sim genericamente requer que a autoridade impetrada se abstenha da exigência de ICMS sobre às operações de transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus diversos estabelecimentos, localizados dentro ou fora do Estado do Pará, sem indicar o ato concreto objetivava impugnar e que, assim, estaria violando seu direito líquido e certo.

O apelante defende que a sentença merece reforma sob o fundamento de possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo, face o justo receio de sofrer violação de seu direito líquido e certo, e diz que há necessidade de comprovação de um ato ou uma omissão concreta que esteja pondo em risco o direito do Impetrante, ou seja, necessária a presença de indícios razoáveis da prática do ato de tal modo que a lesão de direito se torne efetiva.

Afirma que teria demonstrado esse receio de cobrança ilegal do ICMS por meio da nota fiscal carreada aos autos, o que seria suficiente para provar seu direito, posto que o Fisco pretende receber valor ilegal, pois contém o seu nome no campo “remetente” e “destinatário”, o que demonstraria que não há transferência da propriedade das mercadorias (semoventes), Sustenta que a Notas Fiscal é documento bastante para configurar a cobrança indevida do tributo e o abuso de autoridade a ser ilidido pelo remédio heroico.

Requer assim seja conhecida e provida a apelação para reforma da sentença, nos seguintes termos: “...para reformar a Sentença no sentido de conceder a segurança pleiteada, para impedir o apelado de retomar as cobranças de ICMS nas movimentações de gado bovino entre suas propriedades rurais, condenando-o no pagamento dos ônus sucumbenciais, por ser da mais lídima JUSTIÇA.” As contrarrazões foram apresentadas no ID- 13122925 - Pág. 01/14.

O Ministério Público apresentou manifestação pelo conhecimento e provimento da apelação. É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora registrados no sistema.

Desa.

Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora VOTO Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.

Analisando os autos, acompanhando o parecer do Ministério Público, entendo que a sentença merece reforma, pois consta dos autos notas fiscais relativas a transferência de entre Fazendas de propriedade do apelante/impetrante, onde houve a cobrança do ICMS, conforme se verifica do ID- 13122875 - Pág. 01/04, o que comprova o justo receio de sofrer novas cobranças de ICMS em relação ao mesmo fato.

Outrossim, as provas também indicam que ambas as propriedades rurais pertencem ao impetrante na condição de pecuarista, conforme se verifica da documentação das Fazendas “Juliana” e “Porteirinha”, localizadas em São Felix do Xingu/PA (ID- 13122876 - Pág. 04/05), e a “Fazenda Mata da Lavra”, localizada no Estado de Goiás (ID- 13122877 - Pág. 01/03).

Neste diapasão, entendo que as provas existentes são suficientes para justificar a impetração do Mandado de Segurança de forma preventiva, pois nosso ordemanto jurídico assegura a imotraçao preventiva contra a ameaça de lesão, não sendo necessário que a lesão se conclua, e verifico que na inicial os fatos foram bem delineados ao indicar o receio da lesão, in verbis: “O Impetrante possui empresas rurais localizadas neste Estado do Pará e no Estado de Goiás, dedicando-se a atividade agropastoril, conforme comprovam as inclusas certidões de matrículas. (...) o Impetrante transporta diversas mercadorias e bens do seu ativo, como gado bovino, grãos, ração animal, suplementação, máquinas, entre outros, do estabelecimento de suas propriedades localizada neste Estado para outros estabelecimentos também de sua propriedade localizados em outras unidades federativas e vice e versa. (...) A transferência de bovinos entre imóveis rurais de um mesmo proprietário não pode ser tributada pelo ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), por não configurar circulação jurídica da mercadoria.

No entanto, fingindo desconhecer esta vedação, o IMPETRADO vem exigindo ICMS para autorizar as transferências, chegando em alguns casos até mesmo a multar os produtores que as fazem sem recolher o imposto.

Como resposta a esta conduta, ao IMPETRANTE resta buscar na Justiça o direito de fazer as transferências sem recolher ICMS. (...) o Mandado de Segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida; ou preventivo, quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. (...) In casu, cumpre salientar que: para que o Impetrante possa realizar o transporte de gado entre suas fazendas, necessário possuir os documentos fiscais, bem como nota fiscal da mercadoria com o devido recolhimento do imposto (ICMS), este cobrado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará. (...) a ameaça de lesão se configura com a certeira cobrança que se faz do ICMS a cada nota fiscal emitida pelo Impetrante, em hipótese que, como visto, não está submetida ao pagamento de tal tributo.” A segurança pretendida encontra guarida nos jugamentos proferidos pelo STF e STJ em sede de recurso paradigmáticos repetitivos no sentido da inconstitucionalidade da exação em questão de ICMS, por não se caracterizar a transferência mercantil de mercadoria nestas circunstâncias, conforme se verifica do julgamento do Tema 259, julgamento do Recurso Repetitivo do RE n.º 1.125.133/SP, pelo STF, e da Súmula n.º 166 do Superior Tribunal de Justiça.

Não ignoro que em recente julgamento da ADC n.º 49, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a exação nestes casos e modulou os efeitos da decisão, para produzir os efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, mas verifico que ressalvou da referida modulação os casos que já se encontram conclusos como o presente Mandado de Segurança impetrado em 25.06.2020, ou seja: antes da modulação proferida no ano de 2023, in verbis: “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS.

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n.º DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial, conheço da apelação e dou-lhe provimento, para conceder a segurança ao impetrante, determinando que seja obstada a exigência de ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do impetrante, nos termos da fundamentação. É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora registrados no sistema.

Desa.

Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora Belém, 15/07/2024