TJPB - 0803302-89.2021.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO B MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0803302-89.2021.8.15.2001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: REFRIBRASIL IND.

E COM.

LTDA IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DE FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS, ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA A PARTIR DA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR (EXERCÍCIO DE 2021) E RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS NOS ÚLTIMOS 60 MESES.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

TEMA 1093/STF.

SOMENTE DEVE SER APLICADO DE FORMA IMEDIATA AOS PROCESSOS DISTRIBUÍDOS ATÉ O JULGAMENTO DO RE 1.287.019/ ADI 5464, OCORRIDO EM 24/02/2021.

ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

PRAZOS QUE DEVEM SER CONTADOS A PARTIR DA LEI ESTADUAL 10.507/2015, QUE INSTITUIU O DIFAL NO ESTADO.

AÇÃO MANEJADA ANTES DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA LC 190/2022.

AFASTAMENTO DA COBRANÇA DEVIDO.

PEDIDO DE RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO.

NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DOS VALORES PAGOS.

TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 118 DO STJ.

CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS EM RELAÇÃO A PERÍODO PRETÉRITO.

SÚMULA 271 STF.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. - Em face da modulação dos efeitos da LC 190, a decisão do STF produzirá os seus efeitos a partir de 2022, com a ressalva para as ações judiciais em curso, de maneira que o entendimento firmado no julgamento do Tema 1093 somente deve ser aplicado de forma imediata aos processos distribuídos até o julgamento do RE 1.287.019/ ADI 5464, ocorrido em 24/02/2021. - Súmula 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. - “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”, Tema Repetitivo 118 do STJ.

Vistos, etc.

REFRIBRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR contra ato praticado pelo GERENTE EXECUTIVO DE FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS, vinculado ao ESTADO DA PARAÍBA, no intuito de obter a declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança devida do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), instituído pela EC nº 87/15.

Aduz a inicial, em apertada síntese, que é pessoa jurídica de direito privado que atua na fabricação de máquinas e aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e comercial, sujeitando-se à incidência do ICMS diferencial de alíquotas – DIFAL.

Assevera que a cobrança padece de inconstitucionalidade, uma vez que a autoridade Impetrada está exigindo o recolhimento do “ICMS/DIFAL”, instituído nos termos da EC nº 87/15, que alterou o art. 155, § 2º, inc.

VII, da CF/88, supostamente autorizado pelo Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, e devidamente internalizado na legislação local por meio do Decreto nº 36.213/15, que deu nova redação ao art. 2º, §1º, inciso VII, do RICMS/PB8, sem que, contudo, exista Lei Complementar previamente editada para legitimar a cobrança pretendida.

Pugna para que lhe seja concedida liminar a fim de que seja assegurada a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas, exigido nos termos da EC nº 87/15, mediante o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título, determinando à autoridade Impetrada que se abstenha de praticar quaisquer atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da Impetrante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições politicas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida.

No mérito, requer a concessão da segurança para cassar a exigência pela Autoridade Coatora do ICMS Diferencial de Alíquotas; seja assegurado o direito de recuperar os valores recolhidos indevidamente no período prescricional dos últimos 60 (sessenta) meses, a contar da data da propositura da presente ação, devidamente corrigidos pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, mediante o direito de eventual compensação com os valores vincendos a título de ICMS devidos pela Impetrante ao Estado da Paraíba/PB, ou, na sua impossibilidade ou mesmo alternativamente, lhe seja assegurado o direito de restituição em espécie dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da legislação estadual.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Custas pagas.

Recebida a emenda a inicial e concedida parcialmente a medida liminar.

A autoridade coatora não prestou informações.

O Estado da Paraíba apresentou sua manifestação.

Foi interposto Agravo de Instrumento pelo Estado da Paraíba, pelo que foi dado provimento para reformar a decisão agravada e indeferir a liminar requerida no sentido de permitir a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), até o julgamento de mérito do mandamus.

Parecer do Ministério Público sem manifestação de mérito por entender ausente o interesse público a justificar a atuação ministerial.

Vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA O Estado da Paraíba suscitou a presente preliminar, sob o fundamento de que a parte impetrante pretende, em nome próprio, demandar direito de terceiros (consumidores finais), referente a cobrança da diferença de alíquota do ICMS, que será repassada ao consumidor.

No caso dos autos, o mérito visa o ressarcimento de valores pagos.

Nesse aspecto, temos que: “O requisito previsto no art. 166 do CTN , que condiciona o direito de reaver o que foi pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, trata-se de condição para o exercício do direito pleiteado pelo impetrante em caso de concessão da segurança, que não se confunde com a discussão atinente à legitimidade ou com a existência do direito líquido e certo em si” (TJ-DF 07032812820228070018 1437026, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 07/07/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 27/07/2022).

Posto isso, rejeito a preliminar ventilada.

DO MÉRITO Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa, física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No mesmo sentido, a Lei nº 12.016/2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança Individual e Coletivo, preconiza que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Trata-se, portanto, de ação constitucional de natureza mandamental que tem por escopo precípuo afastar eventual ameaça a direito líquido e certo, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações.

No caso em tela, o cerne da controvérsia deste mandamus consiste na abstenção da exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas, conforme instituído pela EC nº 87/15.

A presente ação mandamental foi distribuída em 04/02/2021.

A parte impetrante insurge-se contra a exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado (“ICMS/DIFAL”), tal como autorizado pelo art. 155, § 2º, inc.

VII, da CF/88 com redação dada pela EC nº 87/15, internalizado na legislação do Estado da PB após a edição do Convênio ICMS nº 93/15, por meio do Decreto nº 36.213/15 que deu nova redação ao art. 2º, §1º, inciso VII, do RICMS/PB, produzindo desde janeiro de 2016 efeitos concretos.

Analisando o mérito propriamente dito, convém registrar que a parte autora não discute lei em tese e sim a cobrança de diferença de alíquota DIFAL, insurgindo-se contra a aplicação concreta de dispositivos legais acerca da matéria.

In casu, a empresa impetrante pretende a abstenção da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS a contar da concessão da medida liminar, bem como o direito de reaver os valores recolhidos dos últimos 60 meses, bem como o direito de eventual compensação com os valores vincendos a título de ICMS devidos pela Impetrante ao Estado da Paraíba/PB.

Pois bem.

A respeito do tema, o art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, determina que, nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, se aplica a alíquota interestadual de ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; O C.

Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), estabeleceu a necessidade de edição de Lei Complementar para tratar de normas gerais e possibilitar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS: “Tema nº 1.093/STF: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ademais, determinou-se a modulação dos efeitos para que a eficácia de r. decisão ocorresse apenas a partir do início do exercício financeiro de 2022 em relação às Leis Estaduais que tratam sobre a exigência do diferencial de alíquota (DIFAL): “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" . 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. (STF, RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Posteriormente, em 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema nº 1.093, do C.

STF.

Ocorre que, previamente, no âmbito do Estado da Paraíba, foi editada a Lei Estadual nº 10.507/2015, que alterou a Lei 6.379/1996, estabelecendo as balizas da cobrança do DIFAL.

Vejamos: Art. 11.

A Lei nº 6.379, de 2 de dezembro de 1996, passa a vigorar: d) a alínea “j” do inciso I do “caput” do art. 39: j) relativamente ao pagamento da diferença de alíquotas: 1. o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou bem para uso, consumo ou ativo permanente, na hipótese do inciso XIV do “caput” do art. 12 e para os efeitos do § 3º do art. 13; 2. o do estabelecimento remetente de mercadorias ou bem destinados a consumidor final não contribuinte do imposto, na hipótese do inciso XVI do art. 12;; e) a alínea “c” do inciso II do “caput” do art. 39: c) relativamente ao pagamento da diferença de alíquotas: 1. o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do inciso XIII do “caput” do art. 12, e do § 3º do art. 13; 2. onde tenha início a prestação, na hipótese do inciso XVI do “caput” do art. 12; II – acrescida dos seguintes dispositivos: a) do inciso VII ao “caput” do § 1º do art. 3º: VII – sobre as operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado, e corresponde à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, inclusive quando realizadas diretamente no estabelecimento comercial, exceto quando do autoconsumo.; b) do inciso XIV ao “caput” do art. 4º: “XIV – fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou lítero-musicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”; [...] A questão controvertida se dá em torno do termo inicial dos prazos de anterioridade tributária em relação à exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Com efeito, o art. 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal estabelece a garantia ao contribuinte de que, em regra, não é possível a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro ou antes de noventa dias a contar da publicação da lei que os instituiu ou majorou: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; No presente caso, o Diferencial de Alíquota do ICMS foi instituído pela Lei Estadual nº 10.507/2015, que alterou a Lei 6.379/1996 e estabeleceu as balizas da cobrança do DIFAL, cabendo à Lei Complementar nº 190/2022 tão somente a veiculação de normas gerais, consoante Tema nº 1.093/STF.

Diante desse contexto, forçoso concluir que não houve a instituição do DIFAL com a Lei Complementar nº 190/2022, mas sim por meio da Lei Estadual nº 10.507/2015.

Logo, os prazos de anterioridade tributária anual devem ser contados a partir da publicação da Lei Estadual nº 10.507/2015.

Convém ressaltar que na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066 houve o indeferimento do pedido liminar pelo Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, afirmando-se que “a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político", sendo que sua "eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo".

Transcrevo abaixo trecho da referida decisão: "O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, b, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino), não é capaz de mitigar o fato de que a EC nº 87/2015 (e a LC nº 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (...) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, uma vez que a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).” Em julgamento de matéria semelhante aos presentes autos (RE 1221330, Tema 1.094), o Supremo Tribunal Federal enfrentou a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a importação de bens ou serviços por pessoas que não se dedicam habitualmente ao comércio.

Assim como ocorreu no presente caso, naquele feito o Pretório Excelso entendeu que a matéria também deveria ser regulamentada por Lei Complementar Nacional – a qual somente foi editada 1 ano depois da Emenda Constitucional n° 33/2001 (LC n° 114/2002) – no entanto, a tese de repercussão geral confirmou expressamente a validade das leis estaduais editadas antes do advento da Lei Complementar.

Nesse sentido, destaca-se a tese jurídica firmada em repercussão geral: I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. (RE 1221330, Tema 1.094) Desse modo, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, a Lei Estadual nº 10.507/2015 passou a ter validade.

Por sua vez, verifica-se que há previsão expressa no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 quanto à observância anterioridade nonagesimal, in verbis: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” Dessa forma, a exigência da exação impõe que seja observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Eventual inobservância do disposto no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, por via de consequência, acarreta inobservância ao Princípio da Reserva do Plenário.

A cláusula de reserva de plenário está inserida na Constituição Federal (art. 97) como garantia constitucional de independência do Parlamento: Art. 97.

Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A exigência da exação imediata tem efeitos práticos da declaração de inconstitucionalidade em processo de controle de constitucionalidade.

Isso porque, em que pese não ter sido feita formalmente a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, o fisco estadual, contrariando a novel legislação, afasta a aplicação do art. 3º, que expressamente prevê quanto aos efeitos observância disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), suspendendo, obliquamente, a eficácia normativa.

E para casos como esse, em que não há declaração expressa de inconstitucionalidade, mas que se afasta completamente a sua incidência, o STF já editou a Súmula Vinculante nº 10, cujo enunciado é o seguinte: Súmula Vinculante nº 10: Viola a Cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário e Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte Desta feita, deve ser observado o prazo de 90 dias para a produção de efeitos (anterioridade nonagesimal), nos termos consignados na própria lei complementar.

Por fim, impõe-se destacar que, em face da modulação, a referida decisão do STF produzirá os seus efeitos a partir de 2022, com a ressalva para as ações judiciais em curso, de maneira que o entendimento firmado no julgamento do Tema 1093 somente deve ser aplicado de forma imediata aos processos distribuídos até o julgamento do RE 1.287.019/ ADI 5464, ocorrido em 24/02/2021.

Em suma, conclui-se que, nas ações distribuídas até 24/02/2021, o ICMS DIFAL não pode ser cobrado por falta de Lei Complementar, sendo este o caso dos autos, posto que a presente demanda foi distribuída em 04/02/2021.

Neste particular, restou demonstrado o direito líquido e certo alegado exordialmente.

Passo a apreciar o pedido de restituição dos valores recolhidos indevidamente no período prescricional dos últimos 60 (sessenta) meses, a contar da data da propositura da presente ação, bem como pedido de compensação com valores vincendos a título de ICMS devidos pela Impetrante ao Estado da Paraíba/PB.

Da atenta leitura da peça de ingresso, vê-se que não houve indicação da data da ocorrência do ato contra o qual se insurge.

Dita informação é de grande importância para fins decadenciais, como preconizado pelo art. 23 da Lei nº 12.016/2009, que diz: Art. 23.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Seguindo estritamente à lei seca, ante a ausência da data do fato por parte da impetrante, pressupõem-se que seja janeiro de 2016, todavia, vem se renovando mensalmente.

A parte impetrante vem a Juízo demandar contra suposto ato ilegal, que vem se perpetuando desde o ano de 2016, e ainda pleiteia vantagens patrimoniais decorridas, o que é impossível neste tipo de remédio constitucional.

Sobre isso, o Supremo Tribunal Federal instituiu as Súmula 269 e 271, in verbis: Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

Súmula 271: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Desta feita, no que se refere à pretensão autoral de restituir ou compensar os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, referindo-se este quantum a momento anterior à presente impetração, o meio processual manejado é totalmente descabido, em consectário da impossibilidade de fazer cobrança de valores devidos pelo Poder Público, via mandado de segurança.

Além disso, não houve a devida comprovação do recolhimento dos valores que se busca ressarcir.

Do acervo probatório que acompanha a inicial, vemos alguns comprovantes de guias de recolhimento de tributos estaduais, que sequer comprovam tratar-se do ICMS DIFAL, cujo somatório sequer alcança o valor atribuído à causa, de R$ 20.000,00.

Dos comprovantes acostados tem-se o valor demonstrado de, apenas, R$ 2.199,90, entre os anos e 2017 e 2019 (ID39092397).

Neste particular, com escopo no Tema Repetitivo 118, do Superior Tribunal de Justiça, foi firmada a seguinte tese: “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental”.

Para arrematar, eis a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL).

CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA RECONHECER A INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR E DEFERIR O CREDITAMENTO EM CONTA GRÁFICA DOS VALORES ANTERIORMENTE RECOLHIDOS.

INSURGÊNCIA DO ESTADO DO PARANÁ.

ALEGAÇÕES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, DECADÊNCIA, CARÊNCIA DE AÇÃO POR INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL E ILEGITIMIDADE ATIVA PARA REPETIÇÃO.

TESES NÃO VENTILADAS PERANTE O JUÍZO DE ORIGEM.

QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.

INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CARACTERIZADA.

ANÁLISE DOS PONTOS, ADEMAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO.

DECADÊNCIA DO ART. 23 DA LEI Nº 12.016/09.

INAPLICABILIDADE.

IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADA.

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA RELATIVA AO DIFAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ADI Nº 5469 E RE Nº 1.287.019.

TEMA 1093/STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO, FICANDO POSTERGADA A EFICÁCIA DO ACÓRDÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CASOS.

MANDAMUS AJUIZADO ANTES DO JULGAMENTO REALIZADO PELO C.

STF (24.02.2021).

SITUAÇÃO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÃO EM CURSO”.

MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA.

SÚMULAS Nº 269 E Nº 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

EFEITOS EXCLUSIVAMENTE PROSPECTIVOS NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA IMPETRANTE DE QUE ARCOU COM O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO E NÃO O REPASSOU AO CONSUMIDOR FINAL.

TEMA 118/STJ.

DESCABIMENTO DA COMPENSAÇÃO ALTERAÇÃO DO JULGADO PARA CONCEDER A SEGURANÇA APENAS PARCIALMENTE E REDISTRIBUIR O ÔNUS PARA O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000029-45.2021.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO FERNANDES LIMA DALLEDONE - J. 27.03.2023) (TJ-PR - REEX: 00000294520218160179 Curitiba 0000029-45.2021.8.16.0179 (Acórdão), Relator: Rodrigo Fernandes Lima Dalledone, Data de Julgamento: 27/03/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2023) (grifo nosso). À luz de tais considerações, temos que, neste particular, não merece acolhimento a pretensão exordial.

Ante o exposto, com fulcro no art. 1º da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 490 do CPC, REJEITO A PRELIMINAR suscitada e, no mérito, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA PLEITEADA para afastar a exigência do DIFAL no exercício de 2021, enquanto não editada lei complementar a respeito da matéria, sendo devida a restituição/compensação apenas dos valores comprovadamente pagos a partir da impetração do presente Mandamus, conforme determinado pelo Tema Repetitivo 118 do STJ, por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito.

Fazenda Pública isenta de custas.

Sem honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei 12.016/09 e súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Esta decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Oportunamente, remeta-se à Instância Superior.

Intimem-se o representante jurídico do Impetrado.

Havendo interposição de recurso voluntário, intime-se o apelado para apresentar suas contrarrazões recursais, no prazo legal, após o que, com ou sem resposta, certifique-se e remetam-se os autos ao TJPB.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

JOÃO PESSOA, datado e assinado eletronicamente. Érica Virgínia da Silva Pontes Juíza de Direito