TJPB - 0805998-57.2023.8.15.0731

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL GABINETE 18 - DES.

JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL n. 0805998-57.2023.8.15.0731 ORIGEM: 4ª Vara Mista da Comarca de Cabedelo RELATOR: Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau APELANTE: Município de Cabedelo PROCURADORA: Vanina Carneiro C.

Modesto APELADA: Construtora BRTEC Ltda.

ADVOGADOS: Luiz Augusto da Franca Crispim Filho - OAB/PB 7.414 e outros Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA FUNDO MUNICIPAL.

COBRANÇA COMPULSÓRIA SEM FATO GERADOR TRIBUTÁRIO VÁLIDO.

INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito, que julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 3º da Lei Municipal nº 1.751/2015 e condenar o ente público à devolução dos valores retidos a título de contribuição de 1,5% sobre pagamentos contratuais destinados ao financiamento do Programa Desenvolver Cabedelo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança prevista no art. 3º da Lei Municipal nº 1.751/2015 possui natureza contratual ou configura exigência tributária inconstitucional; e (ii) estabelecer se é devida a restituição dos valores retidos com fundamento nessa norma municipal.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A exigência de 1,5% sobre todos os pagamentos realizados pelo Município, prevista em lei e imposta de forma unilateral e obrigatória, tem natureza de tributo, nos termos do art. 3º do CTN, pois se trata de prestação pecuniária compulsória instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 4.

A cláusula contratual invocada pelo Município apenas reproduz a exigência legal, inexistindo liberdade negocial ou adesão voluntária à cobrança, o que descaracteriza sua suposta natureza contratual. 5.

A cobrança não encontra respaldo no art. 145, II, da CF/1988, nem nos arts. 77 a 79 do CTN, pois não decorre de exercício do poder de polícia ou de prestação de serviço público específico e divisível, o que a torna inconstitucional. 6.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça da Paraíba já reconheceu a inconstitucionalidade de normas semelhantes (como no caso do Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo – FAE), por ausência de fato gerador válido, sendo aplicável ao presente caso por identidade de fundamentos. 7.

A alegação de que o valor já estaria embutido no BDI da proposta contratual não impede a restituição, pois a retenção foi realizada diretamente pelo Município com base em norma inconstitucional, sendo irrelevante eventual previsão orçamentária pela empresa contratada. 8.

A repetição do indébito é devida, conforme os arts. 165 do CTN e 876 do CC, em razão do pagamento indevido realizado com fundamento em norma inconstitucional, não havendo má-fé a justificar a devolução em dobro.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A cobrança de 1,5% sobre pagamentos contratuais com fundamento no art. 3º da Lei Municipal nº 1.751/2015 configura tributo, dada sua compulsoriedade e previsão legal unilateral. 2.

A exigência é inconstitucional por não corresponder ao exercício do poder de polícia nem à prestação de serviço público específico e divisível, nos termos do art. 145, II, da CF/1988. 3. É devida a repetição simples do indébito tributário, nos termos do art. 165 do CTN e do art. 876 do CC, diante da inconstitucionalidade da norma que embasou a cobrança. _____________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 145, II; CTN, arts. 3º, 77 a 79, 165; CC, art. 876; CPC, arts. 85, § 4º, II, e 1.007, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: TJPB, ADI nº 0101180-22.2010.815.00001, Tribunal Pleno, Rel.

Desa.

Maria das Neves do Egito D.

Ferreira, j. 15.10.2014; TJPB, AC nº 0800951-75.2023.8.15.2001, 3ª Câmara Cível, Rel.

Des.

João Batista Barbosa, j. 07.03.2025.

VISTOS, RELATADOS e DISCUTIDOS estes autos, em que são partes as acima identificadas.

ACORDA a Terceira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Cabedelo (ID 35169981), opondo-se à sentença proferida pela Exma.

Juíza da 4ª Vara Mista da Comarca de Cabedelo, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito, proposta pela Construtora BRTEC Ltda., julgou procedentes, os pedidos formulados na peça de ingresso, com o dispositivo assim redigido: “Isto posto, julgo procedente o pedido para, declarando a inconstitucionalidade incidental do art. 3º, da Lei n. 1.751/15 do Município de Cabedelo, condenar o Município em tela a repetir o indébito de que grata a inicial, a ser apurado em fase de execução de sentença.

Custas pelo promovido e honorários a serem arbitrados quando da execução.” (sic) (ID 35169974).

Consubstanciando o seu inconformismo, após apresentar síntese da lide, o Município sustenta, em síntese que: (i) a cobrança não possui natureza tributária, mas contratual, fruto de cláusula voluntariamente aceita no processo licitatório e no contrato administrativo; (ii) não haveria compulsoriedade, e portanto, não há tributo; (iii) os valores supostamente retidos já estariam embutidos no BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) da proposta da empresa, de modo que não houve prejuízo; (iv) mesmo sendo reconhecida eventual nulidade, não caberia repetição do indébito, pois isso resultaria em enriquecimento sem causa; e (v) a cláusula contratual seria legítima, pois prevista em edital e aceita pela contratada.

Com esteio em tais argumentos, requer a reforma da sentença recorrida, para julgar improcedentes os pedidos elencados na peça de ingresso (ID 35169981).

Preparo dispensado, nos termos do § 1º do art. 1.007, do CPC.

Contrarrazões em óbvia contrariedade à pretensão recursal (ID 35169992).

Desnecessidade de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, porquanto ausente interesse público primário a recomendar a intervenção obrigatória do Ministério Público, nos termos dos arts. 178 e 179 do CPC, ficando assegurada sustentação oral, caso seja de seu interesse. É o relatório.

VOTO - Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Relator Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

Como relatado, cinge-se a controvérsia em aferir o acerto ou desacerto da sentença proferida pela Exma.

Juíza da 4ª Vara Mista da Comarca de Cabedelo, que reconheceu como indevida a retenção de 1,5% sobre valores contratuais pagos pelo Município, com fundamento no art. 3º da Lei Municipal nº 1.751/2015, destinada ao financiamento do Programa Desenvolver Cabedelo.

Adianto que nego provimento ao recurso.

Da natureza da cobrança O Município insiste que a retenção de 1,5% seria fruto de cláusula contratual voluntária, e não uma exação tributária.

Essa tese não se sustenta.

A própria Lei Municipal nº 1.751/2015 determina, em seu art. 3º, I, que: “Constituirão recursos do Fundo Municipal: o produto resultante de 1,5% sobre todos os valores de pagamentos realizados pelo Município de Cabedelo relativos ao fornecimento de bens, serviços e contratação de obras.” Logo, trata-se de exigência legal unilateral, aplicável a todos os contratos administrativos; o que revela caráter compulsório.

A cláusula contratual apenas reproduz a imposição legal, não havendo aqui autonomia privada ou liberdade negocial.

Nos termos do art. 3º do CTN, configura-se tributo toda prestação pecuniária compulsória instituída em lei; exatamente o caso.

Eis a norma: CTN - Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Da ausência de fato gerador válido Da violação ao art. 145, II, da Constituição Federal Não há qualquer prestação de serviço público específico e divisível em favor da contratada, nem exercício de poder de polícia.

Na linha do que dispõe o art. 145, II, da Constituição Federal (CF), as taxas são tributos instituídos em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Confira: CF - Art. 145.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; Ademais, compulsando as disposições do Código Tributário Nacional (CTN), as definições de poder de polícia e dos serviços públicos estão insertas nos artigos 78 e 79, conforme se observa: CTN - Art. 78.

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único.

Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Art. 79.

Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Rememore-se que a jurisprudência deste Tribunal já declarou inconstitucionais diversas figuras semelhantes, inclusive o Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo (FAE), em razão da ausência de fato gerador compatível com o art. 145, II, da CF (vide ADI nº 0101180-22.2010.815.00001 e AC 0800951-75.2023.8.15.2001).

De fato, esta Corte, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 0101180-22.2010.815.00001, declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, e, por arrastamento, dos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, da Lei Estadual n. 7.947/2006, além do inciso II do art. 8º da Lei Estadual n. 9.335/2011, e, por arrastamento, do art. 2º dessa última lei.

Eis a ementa do julgado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI ESTADUAL N. 7.947/2006.

CRIAÇÃO DA TAXA DE PROCESSAMENTO DA DESPESA PÚBLICA.

INEXISTÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO AO CONTRIBUINTE.

SISTEMÁTICA QUE VIOLA O ARTIGO 156, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

REVOGAÇÃO NORMATIVA DOS ATOS IMPUGNADOS APÓS A PROPOSITURA DA “ADI”.

FRAUDE PROCESSUAL.

CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.

ADITAMENTO DA INICIAL.

POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NOVA LEGISLAÇÃO.

LEI ESTADUAL N. 9.335/2011 QUE MANTÉM A MESMA SISTEMÁTICA DA LEI REVOGADA.

PROCEDÊNCIA. 1.

A Constituição é a Lei Fundamental de um Estado.

Nela são estabelecidas as premissas básicas de todo o sistema normativo vigente no ordenamento jurídico interno, de modo que as normas infraconstitucionais apenas serão válidas se forem compatíveis com a Carta Magna. 2.

Em petição endereçada a esta relatoria o Procurador-Geral do Estado sustentou a prejudicialidade deste controle abstrato de constitucionalidade, sob o argumento de que “o art. 3º da Lei Estadual nº 9.355/2011 revogou expressamente o art. 3º da Lei Estadual nº 7.947/2006, ora tido por norma impugnada, e extinguiu definitivamente a cobrança da conhecida “Taxa” em razão do ‘Processamento de Despesa Pública’”. 3.

Entretanto, observo que a nova legislação, superveniente ao ajuizamento da presente ADI, manteve a sistemática da legislação revogada, caracterizando-se a ação estatal como uma verdadeira fraude processual. 4.

A tentativa de burla processual não obsta o julgamento da presente ADI, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 01011802220108150000, Tribunal Pleno, Relatora DESA.

MARIA DAS NEVES DO EGITO D.

FERREIRA, j. em 15-10-2014).

O vício se repete aqui: o tributo é exigido sem referibilidade, divisibilidade ou contraprestação municipal, ferindo os princípios da legalidade e da tipicidade tributária.

Da suposta voluntariedade e ausência de prejuízo O Município alega que a empresa teria incorporado o valor da retenção ao BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) e, por isso, não sofreu prejuízo.

Mas tal argumento não tem respaldo legal.

Primeiro, porque o valor foi retido diretamente pelo Município, como demonstrado nos autos.

Segundo, porque a nulidade de cláusula contratual baseada em norma inconstitucional não pode ser convalidada pela inserção de valores na proposta comercial.

Não se pode legitimar uma exigência ilegal com base em um suposto “cálculo econômico” da contratada.

A violação à Constituição não se corrige com engenharia orçamentária.

Da restituição O Município sustenta que não caberia devolução dos valores.

Mas, conforme art. 165 do CTN e art. 876 do CC, todo pagamento indevido gera obrigação de restituição.

Eis os dispositivos citados: CTN - Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - êrro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. [...].

CC - Art. 876.

Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

A sentença não determinou restituição em dobro, nem impôs qualquer penalidade.

Limitou-se à repetição simples, o que está absolutamente correto diante da ausência de má-fé reconhecida.

A jurisprudência também respalda essa conclusão, inclusive no precedente citado (AC 0800951-75.2023.8.15.2001), em que o Estado foi condenado a restituir valores semelhantes, com base em norma estadual igualmente inconstitucional.

Confira: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CONTRATOS.

FUNDO ESTADUAL DE APOIO AO EMPREENDEDORISMO (FAE).

INEXISTÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DE TAXA SEM EXERCÍCIO REGULAR DE PODER DE POLÍCIA OU SERVIÇO PÚBLICO ESPECÍFICO E DIVISÍVEL.

INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.

REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença que reconheceu a indevida retenção da Taxa de Administração de Contratos, instituída pela Lei Estadual nº 10.128/2013, e determinou o ressarcimento dos valores à empresa autora.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a Taxa de Administração de Contratos, prevista na Lei Estadual nº 10.128/2013, possui validade jurídica à luz do artigo 145, II, da Constituição Federal; e (ii) estabelecer se a remessa necessária deve ser conhecida quando a Fazenda Pública interpõe apelação voluntária.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A Taxa de Administração de Contratos não preenche os requisitos constitucionais e legais para sua validade, pois não decorre do exercício do poder de polícia nem da prestação de serviço público específico e divisível, conforme exigido pelo artigo 145, II, da Constituição Federal e pelos artigos 77 a 79 do Código Tributário Nacional. 4.

O Tribunal de Justiça da Paraíba já declarou a inconstitucionalidade de tributo semelhante instituído por legislação estadual anterior (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0101180-22.2010.815.00001), por ausência de fato gerador válido, o que se aplica ao presente caso. 5.

A jurisprudência consolidada do Tribunal reconhece que a Taxa de Administração de Contratos reproduz os mesmos vícios da extinta Taxa de Processamento da Despesa Pública, já considerada inconstitucional. 6.

A remessa necessária não deve ser conhecida, pois a interposição de apelação voluntária pela Fazenda Pública impede o processamento automático do reexame obrigatório, conforme interpretação do artigo 496, § 1º, do Código de Processo Civil.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Remessa necessária não conhecida.

Apelação desprovida.

Tese de julgamento: 1.

A Taxa de Administração de Contratos, instituída pela Lei Estadual nº 10.128/2013, é inconstitucional por não apresentar fato gerador vinculado ao poder de polícia ou à prestação de serviço público específico e divisível. 2.

A interposição de apelação voluntária pela Fazenda Pública afasta o cabimento da remessa necessária, nos termos do artigo 496, § 1º, do Código de Processo Civil. ___________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 145, II; CTN, arts. 77 a 79; CPC, art. 496, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: TJPB, ADI nº 0101180-22.2010.815.00001, Tribunal Pleno, Rel.

Desa.

Maria das Neves do Egito D.

Ferreira, j. 15.10.2014; TJPB, AI nº 0813247-60.2019.8.15.0000, Rel.

Des.

Leandro dos Santos, 1ª Câmara Cível, j. 11.06.2020; TJPB, MS nº 0811554-41.2019.8.15.0000, Rel.

Des.

João Alves da Silva, 2ª Seção Especializada Cível, j. 07.06.2021; TJPB, AC nº 0851672-41.2017.8.15.2001, Rel.

Desa.

Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, 1ª Câmara Cível, j. 10.02.2023. (0800951-75.2023.8.15.2001, Rel.

Gabinete 18 - Des.

João Batista Barbosa, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 07/03/2025). (destaques de agora).

No caso concreto, a incidência da taxa de 1,5% sobre valores contratuais pagos pelo Município, nos moldes como prevista na Lei Municipal nº 1.751/2015, não apresenta fato gerador decorrente da atuação da administração pública baseado no poder de polícia, tampouco pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos pelo contribuinte.

Examinado assim o episódio e sopesando os elementos incidentes na espécie, temos que a sentença analisou a matéria com profundidade e nos seus múltiplos aspectos, à luz das provas produzidas, da lei e do direito, dando lúcido e correto desate à lide.

Nesse contexto, inexistem motivos para a alteração do decisum objurgado.

Isso posto, VOTO no sentido de que este Colegiado: 1.

Negue provimento à apelação cível. 2.

Nos termos do art. 29 da Lei Estadual n. 5.672/1992, isente o Município de Cabedelo, do pagamento de custas. 3.

Nos moldes do art. 85, § 4º, II, do CPC, por se tratar de condenação ilíquida, postergue a fixação/majoração dos honorários advocatícios, para a fase da liquidação da sentença. 4.

Advirta aos litigantes de que eventual interposição de embargos manifestamente protelatórios poderá dar ensejo à aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 1.026 do Código de Processo Civil. É como voto.

João Pessoa, data do registro eletrônico.

Inácio Jário Queiroz de Albuquerque RELATOR