TJPB - 0830458-52.2021.8.15.2001

ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO A Cartório Judicial: (83) 99145-1498 SENTENÇA [Espécies de Contratos, Prestação de Serviços, Anulação, Liberação de Conta] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0830458-52.2021.8.15.2001 AUTOR: DENNIS ALEX BEZERRA GOMES REU: ESTADO DA PARAIBA, FUND DESENV DA CRIANCA E DO ADOLESC A DE ALMEIDA FUNDAC AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.

PRETENDIDO PAGAMENTO DE FGTS E DE OUTRAS VERBAS TRABALHISTAS.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.

REGRA DO ARTIGO 487, I, DO CPC. - O Supremo Tribunal Federal vem se posicionando no sentido de que o servidor público com contrato de trabalho considerado inválido faz jus apenas ao recebimento dos salários referentes aos dias trabalhados e ao depósito do FGTS.

DENNIS ALEX BEZERRA GOMES, por meio de advogado habilitado, ajuizou ação contra a FUNDAÇÃO DESENVENVOLVIMENTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A.

DE ALMEIDA – FUNDAC e o ESTADO DA PARAÍBA, alegando ter sido contratado pelo promovido para prestação de serviços por excepcional interesse público, no período de 10/08/2017 a 31/12/2018.

Pleiteia o pagamento do FGTS referente a todo o contrato de trabalho, no importe de R$ 3.365,99 (três mil e trezentos e sessenta e cinco reais e noventa e nove centavos), além das demais verbas trabalhistas Junto à inicial vieram os documentos.

Concessão do benefício da justiça gratuita.

Devidamente citado, o Estado da Paraíba apresentou contestação.

Citada, a FUNDAC não apresentou contestação.

Impugnação à contestação.

Instadas a produzirem provas, as partes não manifestaram interesse. É o que importa relatar.

Decido.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO) Em conformidade com o julgamento do Tema 608 da Repercussão Geral, no ARE 709.2012/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação do prazo quinquenal previsto no art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal aos casos de cobrança de depósito do FGTS, mas optou por modular os efeitos de sua decisão, de modo que a aplicação do prazo quinquenal em detrimento da prescrição trintenária somente poderia ocorrer quando o início da contagem do prazo prescricional fosse posterior a publicação do acórdão (13/11/2014).

Veja-se: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente.

Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte.

Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos.

Tudo nos termos do voto do Relator.

Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.

Plenário, 13.11.2014.

Ocorre, entretanto, que na oportunidade do julgamento do Tema 608 da Repercussão Geral não houve considerações acerca da hipótese de a Fazenda Pública figurar no polo passivo da demanda de cobrança de depósito do FGTS.

Desse modo, considerando as regras contidas no Decreto nº.20.910 de 06 de janeiro de 1932, e, igualmente, aquelas hospedadas no Decreto-lei nº. 4.597, de 19 e agosto de 1942, de que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”, este juízo aplicava indistintamente a prescrição quinquenal.

Aliás, era esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

FGTS.

COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.

PRAZO PRESCRICIONAL.

PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32.

O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral.

Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos.

Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto nº 20.910, de 1932".

Nesse sentido: REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ de 16.02.2004. 2.

Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel.

Min.

Eliana Calmon, DJ de 10.03.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública. 3.

Recurso especial provido. (Recurso Especial nº 1107970/PE (2008/0263140-4), 1ª Turma do STJ, Rel.

Denise Arruda. j. 17.11.2009, unânime, DJe 01.12.2009).

Todavia, insta consignar que em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, proferido no Recurso Extraordinário nº RE 522.897, aplicou o mesmo entendimento de modular os efeitos em demanda envolvendo a Fazenda Pública.

Veja-se: Recurso extraordinário.

Direito do Trabalho.

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Cobrança de valores não pagos.

Prazo prescricional.

Prescrição quinquenal.

Art. 7º, XXIX, da Constituição.

Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária.

Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Segurança jurídica.

Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.

Art. 27 da Lei 9.868/1999.

Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 522897, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 25-09-2017 PUBLIC 26-09- 2017).

Assim, pois, revendo posicionamento anterior, no sentido de alinhar-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fim de proceder com a análise da prescrição considerando a modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema 608 da Repercussão Geral.

Em síntese, de acordo com o entendimento acima, ficou definido o seguinte: 1 – Contratos de trabalho com início até 13/11/2014 a) para se pleitear os depósitos fundiários de todo o contrato de trabalho (lê-se prescrição trintenária) o empregado deverá ingressar com a ação até o prazo limite de 13/11/2019; b) se o empregado continuar trabalhando e optar por ajuizar a ação após 13/11/2019, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal; 2 - Contratos de trabalho iniciados após 13/11/2014, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal.

No caso concreto, o contrato de trabalho perdurou entre 10/08/2017 a 31/12/2018, e a presente ação foi ajuizada em 2021, aplicando-se, portanto, a prescrição quinquenal.

Assim, rejeito a prejudicial.

DO MÉRITO A Lei Estadual nº 5.391/1991, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado, nos termos do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, determina que: Art. 12 – A fim de atender necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas admissões de pessoal por tempo determinado, mediante contrato administrativo padronizado, do qual constarão todos os direitos, vantagens, deveres e obrigações das partes. (...) Art. 13 – Consideram-se como de excepcional interesse público as admissões que visem: (...) Art. 14 - As admissões de que trata este artigo serão feitas, em regra, pelo prazo de até seis (06) meses, e restringir-se-ão ao período do ano civil e do respectivo exercício orçamentário, vedada a prorrogação. § 1º – Em casos especiais (inciso I a VIII, do art.

Anterior), e mediante justificativa fundamentada do órgão proponente, poderá a admissão ser autorizada pelo prazo máximo de doze (12) meses, respeitado o período do ano civil e o respectivo exercício orçamentário. § 2º – Na hipótese do inciso IX, do artigo anterior, a contratação poderá ocorrer pelo prazo máximo de vinte e quatro (24) meses, observadas as demais exigências do parágrafo anterior.

In casu, para além de a contratação ter extrapolando o tempo fixado pela Lei Estadual nº 5.391/1991, por sua própria natureza, o serviço prestado não se enquadra nas hipóteses legais estabelecidas pelo art. 13, o que afasta a aplicação da norma em comento.

Em sendo assim, tem-se que a Administração, ao contratar servidores para exercer função de natureza permanente e habitual contrariou o disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal, já que não se trata de contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público, e, por conseguinte, o artigo 37, II da Constituição Federal, visto que os servidores contratados não foram aprovados previamente em Concurso Público. À vista desta realidade, conclui-se que a contratação configura ilegalidade e acarreta a nulidade do vínculo.

Apesar do reconhecimento da nulidade do contrato (plano de validade), é forçoso reconhecer que um indivíduo manteve vínculo com a Administração Pública, havendo consequências oriundas do plano de existência.

Ora. É bastante comum apregoar-se que a nulidade do ato administrativo retroage à data em que ele foi praticado, desconstituindo-se todas as consequências geradas a partir de sua edição (efeitos ex tunc).

Todavia, a afirmação deve ser recebida com reservas, em especial quando há direitos adquiridos e locupletação sem causa da Administração Pública.

CELSO BANDEIRA DE MELLO aborda o tema.

Veja-se: “Inúmeras vezes relações jurídico-administrativas, sobreposse contratuais, são ulteriormente proclamadas como nulas e, em tais casos, a Administração normalmente entende que, dado o vício que as enfermava, delas não poderia resultar comprometimento algum do Poder Público, uma vez que "o ato nulo não produz efeitos".

Assim, esforçada em tal pressuposto, pretende que sua contraparte nada tem a receber por aquilo que realizou, inobstante haja incorrido em despesas e mesmo cumprido prestações das quais a Administração usufruiu ou persiste usufruindo, como ocorre nas hipóteses em que o contratado efetuou obra em proveito do Poder Público.

Trata-se, pois, de saber se o Direito sufraga dito resultado.

Ou seja: importa determinar se a ordem jurídica considera como normal e desejável que, 'vindo a ser considerada inválida dada relação comutativa', a parte que já efetuou suas prestações deva ficar a descoberto nas despesas realizadas, entendendo-se, assim, que o aumento do patrimônio do beneficiado pela prestação alheia é um incremento justo, merecendo ser resguardado pelo sistema normativo e, correlatamente, que o empobrecimento sofrido pelo adimplente é - também ele - justo, motivo pelo qual não deve ser juridicamente remediado, mas, inversamente, cumpre que seja avalizado pelo Direito. 2.

Ao lume de noções jurídicas correntes, em face do princípio da equidade ou mesmo do simples princípio da razoabilidade - que há de presidir qualquer critério interpretativo -, parece difícil sufragar a intelecção de que, em todo e qualquer caso e independentemente das circunstâncias engendradoras do vício que enferma a relação, caiba à contraparte da Administração arcar com os custos que ela lhe causou e que, inversamente, esta última deva absorver as vantagens que captou sem indenizar o onerado.

Mesmo a um primeiro súbito de vista, tão desatado entendimento apresenta-se como visivelmente chocante, repugnando ao próprio senso comum e a um mínimo de sensibilidade jurídica ou a rudimentos de ética social.

De fato, não é aceitável, em boa razão, que o engajamento de dois sujeitos em relação reputada inválida - se a invalidade proclamada foi fruto da ação conjunta destas partes contrapostas -, deva receber do Direito um beneplácito acobertador dos efeitos benéficos que o vínculo invalidado fez surdir para uma parte e a confirmação dos efeitos detrimentosos que gerou para a outra” (O princípio do enriquecimento sem causa em Direito Administrativo, Juris Plenum, n. 12, Março de 2010).

O próprio Supremo Tribunal Federal, em sua Súmula 473, apregoa que de atos nulos não se originam direitos, ressalvados os direitos adquiridos, como se observa: Súmula 473 "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." A nulidade da contratação sem concurso público, como dito anteriormente, advém da própria Constituição, tratando-se de uma realidade jurídica irrefutável.

No entanto, não é razoável imputar apenas ao contratado o ônus da dissolução do vínculo irregular, assumido por ambas as partes, quando aquele age de boa-fé.

A precariedade da investidura sem concurso público, por sua nulidade, traz à tona, pelo menos, os direitos contraprestacionais, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração e o trabalho sem remuneração, o que feriria a dignidade do trabalhador (art. 170, CF/88), uma vez que houve a efetiva contratação, embora indevida, e a prestação do trabalho.

No caso dos autos, restou comprovado que a parte promovente teve seu contrato de prestação de serviço prorrogado de maneira sucessiva, com isso, conclui-se que o regime jurídico-administrativo, à qual estão submetidos os servidores temporários, não se aplica ao caso vertente.

A ressalva acima deve ser destacada, visto que na hipótese de se tratar de contrato de prestação de serviço por tempo determinado, de natureza administrativa, previsto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal e na Lei Estadual nº 5.391/1991, a parte promovente estaria sujeita ao regime estatutário em relação às vantagens, não havendo aplicação dos direitos previstos na legislação trabalhista, tais como, o FGTS.

De fato, o regime jurídico dos servidores públicos não prevê pagamento do FGTS, de modo que o pagamento somente é devido na hipótese de nulidade do contrato, conforme dispõe o art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90, in verbis: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo único.

O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até esta data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. (Artigo acrescido pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, DOU de 27.08.2001, em vigor desde a publicação).

Nesse sentido, inclusive, o Pretório Excelso em decisão plenária com repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140-RS, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, julgado em 28.08.2014, fixou a tese de que os contratos de trabalho celebrados pela administração pública fora das hipóteses legais possuem uma nulidade qualificada não gerando direitos sociais previstos do art. 7º e art. 39, § 3º da Constituição Federal, excetuando apenas os valores correspondentes ao salário pelos dias trabalhados e o resgate do valor correspondente ao FGTS.

Veja-se: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido.” (RE 705140, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014). (grifo nosso) “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2.

Direito Administrativo.

Contratação temporária.

Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3.

Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público.

Nulidade do contrato. 4.

Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS.

Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min.

Teori Zavascki. 5.

Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública.

Precedentes. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. ” (STF.

RE 863125 AgR / MG - MINAS GERAIS.

Rel.

Min.

Gilmar Mendes.

J. em 14/04/2015).

Ainda no que diz respeito à questão relativa ao FGTS, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou na Súmula 466 o seguinte entendimento: “O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público”.

Ante o exposto, em consonância com a jurisprudência do STF, atento ao fato de que a prestação de serviços se deu sem a prévia submissão ao concurso público, concluo pela nulidade contratual, sem prejuízo, contudo, do pagamento do resgate do valor correspondente ao FGTS.

Desta forma, tratando-se de contrato temporário só cabe a reclamação referente ao FGTS, de modo que as demais verbas pleiteadas devem ser afastadas.

DISPOSITIVO Isto posto, com base nos fundamentos supracitados e no artigo 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado por DENNIS ALEX BEZERRA GOMES para determinar que a FUNDAÇÃO DESENVENVOLVIMENTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A.

DE ALMEIDA – FUNDAC e o ESTADO DA PARAÍBA paguem o valor correspondente ao FGTS devido no período de 10/08/2017 a 31/12/2018.

Os valores devem ser atualizados pelo IPCA-E, de acordo com a orientação no REsp 1492221/PR (Tema 905), a partir da data do ajuizamento da ação, e acrescidos dos juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/97.

Condeno os promovidos, ainda, em honorários advocatícios que serão arbitrados quando da liquidação da sentença, nos termos do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil.

Incabível Remessa Necessária neste caso, tendo em vista que esta Sentença tem como base acórdão proferido pelo STF em julgamento de recursos repetitivos, conforme expressa previsão legal do art. 496, § 4º, II, do CPC.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, oferecer contrarrazões.

Após, independente de nova conclusão, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, salvo na hipótese de se tratar de Embargos de Declaração.

Em não havendo interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e intime-se a parte promovente para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, requerer o que entender de direito, sob pena de arquivamento.

P.

R.

I.

JOÃO PESSOA, data e assinatura digital.

Juiz Antônio Carneiro de Paiva Júnior Titular da 4º Vara da Fazenda Pública da Capital