TJPB - 0829734-77.2023.8.15.2001

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" Fórum Cível Des.

Mário Moacyr Porto - Endereço: Avenida João Machado, s/n, Centro, João Pessoa/PB, Tel.: (83) 3208-2400 Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 Nº do Processo: 0829734-77.2023.8.15.2001 Classe Processual: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Repetição de indébito, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis] IMPETRANTE: MAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DA RECEITA MUNICIPAL DE JOÃO PESSOA, MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA S E N T E N Ç A Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA ajuizado por MAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA contra o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, alegando, em síntese, que celebrou “CONTRATO PARTICULAR DE PERMUTA DE IMÓVEIS E OUTRAS AVENÇAS” (incorporação imobiliária com reserva de fração ideal), através do qual a ABC Construções comprometeu-se a edificar empreendimento em contraprestação de algumas unidades imobiliárias futuras, sendo uma delas a que gerou lançamento do ITBI, conforme guia acostada (2023/003152).

Com base no exposto, argumenta que não houve registro translativo do bem imóvel, portanto, não há fato gerador do ITBI.

Nesse sentindo requer a concessão da segurança a fim de que seja autorizada a transferência do imóvel ao terceiro adquirente, sem o prévio recolhimento do ITBI de sua negociação originária, calcada em instrumento particular.

Juntou documentos.

Custas pagas.

Regularmente notificado, o Município de João Pessoa prestou informações. (ID 78487826) É O RELATÓRIO.

DECIDO.

DO TEMA 1124 DO STF - DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS AUTOS Embora o Município de João Pessoa, em sua manifestação, não tenha abordado a recente mudança de entendimento no ARE 1294969 com o acolhimento dos Embargos de Declaração, faz-se necessário a explanação do tema. É fato que o STF acolhendo com efeito infringente Embargos de Declaração dos Embargos de Declaração ao admitir a Repercussão Geral do Tema 1124, não reafirmou a jurisprudência, conforme se denota da ementa do Acórdão: EMENTA Embargos de declaração em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo.

Tema nº 1.124.

Análise de repercussão geral.

Incidência do ITBI na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral, sem reafirmação de jurisprudência. 1.

Inexistindo jurisprudência a ser reafirmada sobre o Tema nº 1.124, no qual se discute a “Incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário”, limitou-se a Corte ao reconhecimento da existência de matéria constitucional e da repercussão geral do tema em questão. 2.

Embargos de declaração acolhidos para se reconhecer a existência de matéria constitucional no Tema nº 1.124 e de sua repercussão geral, sem, no entanto, se reafirmar jurisprudência. (ARE 1294969 ED-ED, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 15-09-2022 PUBLIC 16-09-2022) Todavia assim o fez, em apertada síntese, porque reconheceu que a jurisprudência da Corte Suprema se refere a incidência do ITBI nos contratos de promessa de compra e venda não registrado e o recurso paradigma, assim como a discussão do Tema 1124, se refere especificamente a cessão de direito de compra.

Não reafirmando a jurisprudência "a fim de que o Supremo possa discutir a temática sob outros ângulos", conforme se denota do Voto do Ministro Nunes Marques: "Por ocasião do julgamento dos primeiros embargos de declaração, Sua Excelência o ministro Dias Toffoli sublinhou que os autos não tratavam de “reafirmação de jurisprudência”, mas de “tema diverso” daquele a que se habituou o Supremo a avaliar, desde a década de 1970, no que toca à incidência de ITBI sobre compromissos de compra e venda não registrado.

Este processo, na linha do que Sua Excelência destacou, sinalizaria para a terceira hipótese de incidência do ITBI, aquela expressa no art. 156, II, in fine, da Constituição Federal: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: […] II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição ; É dizer, trata-se do ITBI incidente numa transmissão de bens imóveis, por contrato definitivo, realizado a partir da cessão de direitos – norma também decantada no art. 35, III, do Código Tributário Nacional.

Percebo, ao refletir novamente sobre a questão, e sempre com a licença dos que pensam em sentido diverso, que o debate a ser travado neste tema de repercussão geral, assim como frisou o Município de São Paulo e, na sequência, a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), não remete a uma simples reafirmação da jurisprudência desta Corte.

Embora o Tribunal tenha sedimentado ótica segundo a qual o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis somente se aperfeiçoa com a efetiva transferência do bem imóvel, que se dá mediante o registro (ARE 934.091 AgR, Primeira Turma, Relator o ministro Roberto Barroso, DJe de 5 de dezembro de 2016; AI 646.443 AgR, Primeira Turma, Relator o ministro Marco Aurélio, DJe de 24 de abril de 2009; AI 603.309 AgR, Segunda Turma, Relator o ministro Eros Grau, DJ de 23 de fevereiro de 2007; ARE 1.037.372 AgR, Segunda Turma, Relator o ministro Celso de Mello, DJe de 24 de junho de 2019; entre muitos outros), interessa que o Tribunal Pleno, no rito da repercussão geral , avalie, com profundidade, o exato alcance das diversas situações a que se refere o art. 156 da Carta Magna.

Ainda que, no mérito, ao debruçar-se – expressa e detalhadamente – sobre a hipótese de incidência que consta do art. 156, II, parte final, esta Corte confirme a necessidade de registro em cartório para que perfectibilizado o fato gerador do ITBI, é recomendável, no interesse social e no da segurança jurídica, que essa questão seja também devidamente apreciada.

Esse o panorama, sem qualquer posicionamento, nesta altura, quanto à matéria de fundo, compreendo a necessidade de acolher os novos aclaratórios, a fim de que o Supremo possa discutir a temática sob outros ângulos, como aqueles ressaltados por Sua Excelência o ministro Dias Toffoli." Destarte, o recurso paradigma do Tema 1124 discute a incidência do ITBI numa transmissão de bens imóveis, por contrato definitivo, realizado a partir da cessão de direitos, fato totalmente distinto da presente lide em que se discute a incidência do mencionado imposto em face de contrato de promessa de compra e venda não registrado, posteriormente cedido por instrumento particular.

Feito o distinguishing, a conclusão é de que o presente caso não se amolda ao Tema 1124, não havendo motivos para sua suspensão.

Noutro norte, ainda que o caso fosse semelhante ao paradigma objeto da Repercussão Geral, o tema 1124 permanece pendente de julgamento, mas não há determinação de suspensão nacional dos processos.

Assim, não há necessidade de suspensão dos autos.

MÉRITO Pretende a parte impetrante o reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária concernente a contrato particular de compra e venda de imóvel originário, com posterior venda a terceiro.

A previsão constitucional do ITBI para que os Municípios instituam o aludido imposto encontra-se no art. 156, inciso II da Constituição Federal de 1988, conforme segue: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; O Código Tributário Nacional, que por força do art. 146, inciso III da CF/88, detém a competência para estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, traz a previsão da incidência do ITBI no seu art. 35 incisos I, II e III, conforme segue: Art. 35.

O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único.

Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Conforme depreende-se do art. 156 da CF/88 e do art. 135 do CTN, o critério material da regra-matriz de incidência tributária do ITBI é a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, ou de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia, bem como a cessão de direitos relativos a transmissões relativas aos fatos acima transcritos.

Nos termos do §1º do art. 1.245 do Código Civil de 2002, a transferência da propriedade imobiliária apenas ocorre no momento do registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Vejamos: Art. 1.245.

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

Conforme leciona Paulo Aires Barreto, na Obra Curso de Direito Tributário Municipal, 2ª ed., Saraiva, 2012, p. 310/311, o momento temporal da regra-matriz de incidência tributária do ITBI somente poderá ser quando ocorre a transmissão do imóvel, que, nos termos do art. 1.245 do CC/2002, a transmissão apenas ocorre no momento do registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Seguem este entendimento o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, o Superior Tribunal de Justiça, e o Supremo Tribunal Federal, conforme segue: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

ALEGADA ANTECIPAÇÃO DO FATO GERADOR.

CELEBRAÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPOSSIBILIDADE.

NÃO OCORRÊNCIA DA TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE.

DESPROVIMENTO DO APELO E DO REEXAME. - O fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do imóvel, sendo inexigível no contrato de promessa de compra e venda. - Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro.

Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível.(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 01111620320128152001, 3ª Câmara Especializada Cível, Relator DESA.

MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES , j. em 20-11-2018).

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECADÊNCIA.

REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA 7/STJ.

ITBI.

FATO GERADOR.

ART. 35, I, DO CTN.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Na linha da jurisprudência desta Corte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, nem em vício quando o acórdão impugnado aplica a tese jurídica devidamente fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte. 2.

A aferição da decadência, na hipótese, demandaria análise de matéria fático-probatória, bem como análise de fatores externos, uma vez que não é possível aferir qual a data da ciência, pela recorrida, do ato impugnado, visto que as guias de recolhimento não apresentaram data de emissão. 3.

O STJ possui entendimento de que "o fato gerador do imposto de transmissão é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente" (AgRg nos EDcl no AREsp 784.819/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1º.6.2016). 4.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp 1223231 / SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0325993-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data da Publicação: DJe 27/06/2018).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

FATO GERADOR.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A cobrança de ITBI é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel. 2.

A jurisprudência do STF considera ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título de transferência da propriedade do bem, de modo que exação baseada em promessa de compra e venda revela-se indevida. 3.

Agravo regimental provido. (ARE 759964 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15-09-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 28-09-2015 PUBLIC 29-09-2015 RTJ VOL-00238-01 PP-00290) DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ITBI.

FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PRECEDENTES. 1.

Nos termos da jurisprudência da Corte, o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis.

Precedentes. 2.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.(ARE 934091 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1037372 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24-05-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 21-06-2019 PUBLIC 24-06-2019) Ressalte-se, novamente, que o presente caso se distingue do recurso paradigma do Tema 1124 do STF que discute a incidência do ITBI numa transmissão de bens imóveis, por contrato definitivo, realizado a partir da cessão de direitos, fato totalmente distinto da presente lide em que se discute a incidência do mencionado imposto em face de contrato de promessa de compra e venda não registrado, cedido por instrumento particular.

Registre-se que o compromisso de compra e venda e respectiva cessão de direitos são contratos preliminares que se completam com o contrato principal, que é a escritura definitiva, de maneira que incidir o ITBI, em ambos os momentos, é tributar duas vezes a mesma transmissão imobiliária, pois a cessão de direito não enseja, por si só, a incidência de ITBI já que trata de direito obrigacional, inexistindo cessão de direito de propriedade ou de qualquer outro direito real, posto que os direitos reais elencados no art. 1.225 do Código Civil de 2002, somente "se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos" (art. 1.227 do Código Civil de 2002).

Neste norte pacífico o entendimento firmado pelo STJ de que a compra e venda e a cessão de direitos adquiridos não configuram fatos geradores do ITBI (AgRg no AREsp 813.620/BA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016; AgRg no AREsp 659.008/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/4/2015, DJe 14/4/2015; AgInt no AREsp n. 2.017.758/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).

Pelo exposto, conclui-se do entendimento doutrinário, bem como do posicionamento jurisprudencial pátrio, acima transcritos, que o fato gerador para fins de incidência do ITBI ocorre apenas no momento do registro translativo do bem imóvel no Registro de Imóveis.

Dito isto, verifica-se nos autos do presente processo que não há que se falar em incidência do ITBI embasada apenas na existência de contrato particular de compra e venda, pois, embora possível que em cumprimento a obrigação gerada no mesmo se efetua a lavratura de escritura pública para a transferência de bens móveis ou imóveis objeto do contrato, no presente caso tal fato não ocorreu, ou seja, não houve o registro translativo do bem imóvel no Cartório de Registro de Imóveis.

ANTE O EXPOSTO, atenta ao que consta nos autos e princípios de Direito aplicáveis à espécie, nos moldes art. 487, I, do Novo do Código de Processo Civil, CONCEDO A SEGURANÇA, condenando o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA a restituir o valor de R$ 5.386,41 (cinco mil, trezentos e oitenta e seis reais e quarenta e um centavos), devidamente corrigido pela taxa SELIC, nos termos da EC n 113/21, o que faço com arrimo no art. 1º da Lei nº 12.016/09.

Sem custas por ser o sucumbente ente público.

Sem condenação em honorários (Súmula 512 do STF).

Decisão sujeita ao reexame obrigatório.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, oferecer contrarrazões.

Após, independente de nova conclusão, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, salvo na hipótese de se tratar de Embargos de Declaração.

Em não havendo interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para fins de reexame necessário.

Publicada e Registrada com a inserção no Pje.

Intime-se.

Cumpra-se.

João Pessoa, data eletrônica. [DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006] Juiz(a) de Direito em Substituição