TJPE - 0016731-76.2022.8.17.3130

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Fernando Cerqueira Norberto dos Santos 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL N.º 0016731-76.2022.8.17.3130 Juízo de Origem: Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina Juiz Sentenciante: Dr.

João Alexandrino de Macêdo Neto APELANTE: MUNICÍPIO DE PETROLINA Procuradora: Dr.ª Ana Paula Lima da Costa Santos APELADO: MARCOS JOSÉ EZEQUIEL Advogados: Dr.

Saulo Hendrik Martins Pereira e Dr.

Samuel Kalmaks Martins Pereira MP-PE: Dr.ª Lucila Varejão Dias Martins Relator: Des.

Fernando Cerqueira Norberto dos Santos DECISÃO TERMINATIVA EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

SURGIMENTO DE NOVA VAGA EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA.

VACÂNCIA DURANTE VALIDADE DO CERTAME.

DIREITO SUBJETIVO Á NOMEAÇÃO.

TEMA N.º 784 DE REPERCUSSÃO GERAL.

PRETERIÇÃO CARACTERIZADA.

REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

APELO FAZENDÁRIO PREJUDICADO.

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de Petrolina em face de sentença proferida pelo MM.

Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para determinar a nomeação do autor, ora apelado, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, área “Nova Descoberta/170”, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese: a) A discricionariedade da Administração Pública para nomear candidatos aprovados, devendo o candidato aguardar a nomeação no decorrer da validade do concurso e de acordo com o número de vagas fixadas no edital (que previa 1 vaga); b) Que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, citando o RE 837311/PI (Tema 784) do STF; c) Pugna pela extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgando-se totalmente improcedente o pedido.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada.

Parecer ministerial opinando pelo não provimento do recurso. É o relatório.

DECIDO.

Ab initio, quanto à preliminar, suscitada em sede de contrarrazões, relativa à inadmissibilidade recursal em decorrência de suposta violação ao princípio da dialeticidade, entendo que as razões recursais do Município, ainda que reiterem argumentos já expendidos, impugnam suficientemente os fundamentos da sentença, permitindo a compreensão da controvérsia e o exercício do contraditório.

Afasto, pois, a preliminar, e passo à análise do mérito recursal.

A controvérsia central reside em verificar se o Apelado, aprovado em 2º (segundo) lugar em concurso público para o cargo de Agente Comunitário de Saúde, regido pelo Edital n.º 002/2018 da Prefeitura de Petrolina, possui direito subjetivo à nomeação, em virtude da desclassificação do candidato aprovado em 1º (primeiro) lugar.

Nesse sentido, o direito subjetivo do candidato, aprovado em concurso público, à nomeação para cargo público foi apreciado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, em precedente constituído sob o regime da repercussão geral, nos moldes do Tema 784 – “Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”.

O mencionado acórdão, proferido no julgamento do RE nº 837311, restou assim ementado, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (Grifos nossos) (STF, RE 837311, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO).

Destarte, consoante orientação jurisprudencial reafirmada pelo STF, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital deve demonstrar, cumulativamente, a situação de preterição arbitrária e imotivada e a existência de cargos vagos.

No caso dos autos, o Apelado foi classificado em 2º (segundo) lugar para a área "Nova Descoberta/170" (id. 48646387).

O edital, por seu turno, previa inicialmente 1 (uma) vaga.

Ocorre que o candidato classificado em 1º (primeiro) lugar, embora nomeado, não cumpriu os requisitos para a posse e teve sua nomeação tornada sem efeito (id. 48646389), tendo o concurso público expirado, em 20/10/2022 (id. 48646388), sem que a vaga decorrente da desistência do candidato fosse reposta.

Tal circunstância – a desclassificação ou desistência do candidato melhor classificado e convocado para a vaga – transforma a expectativa de direito do candidato subsequente (no caso, o apelado) em direito subjetivo à nomeação, pois a vaga inicialmente ofertada e para a qual a Administração demonstrou inequívoca necessidade de provimento (ao nomear o primeiro colocado) permanece em aberto.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA E CARÊNCIA DA AÇÃO.

ANÁLISE.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS ORIUNDAS DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM MELHOR POSIÇÃO.

DIREITO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA. 1.

Não se vislumbra na hipótese vertente que o v. acórdão recorrido padeça de qualquer dos vícios descritos nos arts. 485, VI, 489, 927 e 1.022, do CPC/15.

Com efeito, o órgão julgador apreciou, com coerência, clareza e devida fundamentação, as teses suscitadas pelo jurisdicionado.

A propósito, observa-se que o Colegiado a quo se manifestou expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide; não é legítimo confundir a fundamentação deficiente com a sucinta, porém suficiente, mormente quando contrária aos interesses da parte. 2.

Quanto à legitimidade do prefeito municipal e à alegação prefacial de carência da ação, a desconstituição das premissas lançadas pela instância ordinária, na forma pretendida, demandaria o reexame de matéria de fato, procedimento que, em sede especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3.

No mais, o acórdão recorrido foi proferido em consonância com o entendimento do STF e do STJ, segundo o qual, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação" (RMS 62.637/PE, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1°/9/2020). 4.

Agravo interno não provido.” (Grifos nossos) (AgInt no AREsp n. 2.030.376/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

NÃO COMPARECIMENTO DOS CONVOCADOS PARA A POSSE.

CARGO VAGO.

CANDIDATA APROVADA E NÃO NOMEADA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por candidata aprovada na 6ª colocação para o cargo de ATB - Assistente Técnico de Educação Básica na localidade de Mirabela, para o qual foram disponibilizadas 2 (duas) vagas.

Os 3 (três) primeiros candidatos que lograram êxito no concurso foram nomeados, sendo que apenas um tomou posse.

Acrescente-se que os aprovados na 4ª e na 5º posição requereram a desistência do concurso, informação confirmada pela Administração, como comprovado nos autos. (...). 3.

O candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figurar nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação.

Precedentes do STJ. 4.

A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF). 5.

Recurso Ordinário provido.” (Grifos nossos) (STJ - RMS: 59547 MG 2018/0323600-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2019).

O próprio Supremo Tribunal Federal, ao tratar do Tema 784, embora tenha consignado que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação para candidatos aprovados fora das vagas, ressalvou as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada.

A situação dos autos, em que a vaga existe, foi inicialmente provida e tornou-se novamente disponível pela inaptidão do primeiro colocado, configura uma necessidade premente e inadiável de provimento, e a não nomeação do seguinte na ordem de classificação caracterizaria preterição.

Como bem destacado na sentença e no parecer ministerial, a Administração Pública, ao convocar o primeiro colocado, demonstrou a necessidade do serviço e a existência da vaga.

A posterior desclassificação deste candidato não suprime a vaga nem a necessidade administrativa, gerando para o apelado, próximo na lista, o direito de ser nomeado.

O argumento do Apelante acerca da discricionariedade administrativa não se sustenta no presente caso, pois, uma vez configurada a hipótese de direito subjetivo à nomeação, a discricionariedade cede espaço ao dever de nomear.

A discricionariedade existe para a Administração decidir se e quando proverá os cargos, dentro do prazo de validade do certame e das disponibilidades orçamentárias, mas não para negar o direito subjetivo de candidato que, em razão da eliminação do único classificado à sua frente para a única vaga, passa a ter direito a ela.

Ademais, a alegação genérica de respeito à Lei Complementar n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) ou eventuais restrições orçamentárias não pode ser óbice ao cumprimento de determinação judicial que reconhece direito subjetivo à nomeação, especialmente quando se trata de mera reposição de vaga.

Isto posto, com fulcro no art. 932, IV, “b”, do CPC[1], NEGO PROVIMENTO à remessa necessária, prejudicado o apelo municipal, mantendo a sentença condenatória, em todos os seus termos.

Publique-se.

Intime-se.

Operado o trânsito em julgado, remetam-se os autos à vara de origem.

Recife, datado e assinado eletronicamente.

Des.

Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 10 [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (...)IV - negar provimento a recurso que for contrário a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;