TJPE - 0016731-76.2022.8.17.3130

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina PÇ SANTOS DUMMONT, S/N, Forum Dr.

Manoel Souza Filho, Centro, PETROLINA - PE - CEP: 56302-000 - F:(87) 38669519 Processo nº 0016731-76.2022.8.17.3130 AUTOR(A): MARCOS JOSE EZEQUIEL RÉU: MUNICIPIO DE PETROLINA SENTENÇA Vistos, etc. 1.

RELATÓRIO MARCOS JOSE EZEQUIEL, qualificado(a) na inicial e devidamente representado(a), propôs o que denominou de AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO C/C PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face do MUNICÍPIO DE PETROLINA, igualmente qualificado, aduzindo, em síntese, como fundamento do pedido, que: a) foi aprovado no concurso público para provimento do cargo efetivo de Agente Comunitário de Saúde, estando classificado em 2º (segundo) lugar para a área “Nova Descoberta/170”; b) o primeiro colocado foi nomeado para o cargo, entretanto, por não atender os requisitos exigidos no Edital de Abertura, foi eliminado do certame e teve sua nomeação tornada sem efeito; c) apesar disso, o requerente não foi convocado para suprir a vaga.

Pelo exposto, requereu a concessão de tutela provisória para determinar ao requerido que promova a nomeação e posse da requerente no cargo de Agente Comunitário de Saúde e, ao final, a confirmação desta medida, com a definitiva ordem de nomeação e posse, tudo sem prejuízo da condenação do mesmo ao pagamento do ônus de sucumbência.

A inicial foi instruída com documentos.

Deferida a gratuidade judiciária e indeferida a tutela provisória.

Citado, o Município de Petrolina apresentou contestação através de sua respectiva Procuradoria, arguindo a preliminar de inépcia da exordial.

Quanto ao mérito, alegou, em síntese, que: a) o aprovado deve aguardar a nomeação no decorrer da validade do concurso, de acordo com o número de vagas fixadas no edital, ficando a concretização desse ato condicionada à observância das disposições legais pertinentes, às disponibilidades financeira e orçamentária, aos limites de despesa com pessoal determinados na Lei Complementar Federal nº 101/2000 e da rigorosa ordem de classificação; b) a suspensão da nomeação do autor tem respaldo na Lei Complementar 173/2020.

Em face do exposto, requereu o julgamento totalmente improcedente dos pedidos e a condenação do requerente ao pagamento dos ônus de sucumbência, protestando ainda provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.

Oportunizada a réplica. É o relatório.

DECIDO. 2.

FUNDAMENTOS 2.1.

JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO Entendo que o feito permite o julgamento antecipado de mérito, uma vez que não há necessidade de produção de outras provas, conforme art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Ressalte-se que as alegações das partes e os documentos colacionados aos autos são suficientes para o convencimento judicial e deslinde do feito, consequentemente encontra-se a causa madura para julgamento, independentemente de produção de novas provas, afastada a implicação de cerceamento de defesa e/ou violação do princípio do contraditório e da ampla defesa. 2.2.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA EXORDIAL Arguiu o Requerido, em sede de contestação, a preliminar de inépcia da inicial, uma vez que esta careceria de adequada exposição dos fatos e fundamentos jurídicos.

A este respeito, tenho que a petição inicial é inepta, em síntese, quando da narração dos fatos não se puder verificar qual a causa da lide ou, ainda, quando os fundamentos jurídicos do pedido não se aplicarem à espécie, não se podendo, outrossim, saber, com exatidão, qual o pedido, porquanto não atendidos os requisitos estabelecidos em lei.

Desse modo, tem-se que à parte autora cabe narrar com clareza o fato sobre o qual embasa sua pretensão, e concluir postulando as consequências que do mesmo decorrem juridicamente.

In casu, entendo que a petição inicial preenche os requisitos do art. 319 do Código de Processo Civil, especialmente, a indicação dos fundamentos jurídicos do pedido, na medida em que a parte Requerente expõe com clareza pedido e causa de pedir, fazendo a devida correlação entre ambos, não havendo que se falar em inépcia.

Acrescento que a postulação da Requerente não impediu o Município de Petrolina de exercer o seu direito constitucional de defesa, mesmo porque se manifestou adequadamente sobre o mérito da questão ora analisada, argumentando a suposta improcedência dos pedidos de acordo com os fatos e documentos apresentados.

Isto posto, rejeito a preliminar suscitada. 2.3.

MÉRITO Pretende a requerente um provimento judicial apto a compelir o requerido a promover sua nomeação para o cargo de Agente Comunitário de Saúde do Município de Petrolina, com lotação na área “Nova Descoberta/170”.

Segundo argumenta, logrou aprovação na 2ª (segunda) posição no concurso público realizado pelo demandado a fim de preencher o cargo pretendido, com formação de cadastro de reserva.

Aduz que o primeiro colocado foi devidamente convocado, mas não tomou posse por não cumprir os requisitos previstos no edital, circunstância que descortina seu direito subjetivo à nomeação pretendida, sob pena de preterição.

Em defesa, o Município de Petrolina sustenta que deixou de nomear a requerente em razão da Lei Complementar nº 173/2020 e que a nomeação almejada está condicionada à disponibilidade financeira e orçamentária.

Pois bem.

Ao compulsar os autos, observo que o direito à nomeação do requerente no cargo de Agente Comunitário de Saúde do Município de Petrolina deve ser reconhecido no presente feito, na medida em que demonstrada cabalmente a existência de vaga e a necessidade de contratação por parte da administração pública, não havendo, de outro lado, prova de indisponibilidade financeira e orçamentária para tanto.

Com efeito, embora somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação, consoante entendimento consolidado do STJ e do STF, existem situações peculiares em que a administração pública não pode deixar de nomear os candidatos classificados fora do número de vagas, no chamado cadastro de reserva.

Tais situações revelam a preterição do candidato aprovado, que deixa de ser nomeado mesmo quando a administração pública reconhece, de diversas maneiras, a existência da vaga e a necessidade do serviço, como é o caso de contratações precárias para a função, de desistência de candidato nomeado ou mesmo quando frustrada a posse de candidato nomeado, tal qual acontece no presente feito.

In casu, conquanto o requerente tenha se classificado na 2ª (segunda) colocação no concurso público para o cargo de “Agente Comunitário de Saúde” para a área “Nova Descoberta/170” (ID nº 115390982), que contava apenas com cadastro de reserva, há prova nos autos de que o candidato classificado na 1ª (primeira) colocação não cumpriu os requisitos para a posse e teve tornada sem efeito sua nomeação (ID nº 115390984), o que justifica o alegado direito subjetivo à nomeação do promovente.

Note-se que, em tais circunstâncias, quando há a desistência ou mesmo a desclassificação do candidato, nossos tribunais têm reconhecido àquele que estiver classificado em seguida o direito subjetivo à nomeação, eis que não há justificativa plausível para que a administração simplesmente desista de suprir a vaga.

Por oportuno, confira-se o entendimento do STJ e do TJPE: “ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS QUE SE ENCONTRAVAM MELHOR CLASSIFICADOS.

SURGIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO.

SÚMULA 83/STJ. 1.

O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação.

Incidência da Súmula 83/STJ.

Precedentes: MS 19218/DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Relator p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 21/06/2013; AgRg no REsp 1417528/SE, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/04/2014; AgRg no RMS 30.776/RO, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 11/10/2013. 2.

Agravo regimental não provido.” (STJ, T1 - Primeira Turma, AgRg no AREsp 564329 SC 2014/0206114-0, Ministro BENEDITO GONÇALVES, Julgamento em 19/03/2015, DJe 30/03/2015) (sem destaques no original) “ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS QUE COM A DESISTÊNCIA DOS DE MELHOR CLASSIFICAÇÃO PASSOU A FIGURAR ENTRE OS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DA PARAÍBA DESPROVIDO 1.

A pendência de julgamento no STF de ação em que se discute a constitucionalidade de lei não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ.

Cabível o exame de tal pretensão somente em eventual juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto nesta Corte Superior. 2.

O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação firmada nesta Corte Superior, de que a desistência de candidatos melhor classificados gera para os demais, na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ. 2.

No caso, importa salientar, que sequer poderia falar em surgimento de novas vagas no decorrer da validade do certame, como sustentado pelo Estado da Paraíba, mas, tão somente, do preenchimento do único cargo ofertado no concurso público, pois o primeiro colocado do certame optou em não assumi-lo, após a respectiva nomeação, fato que consolida o interesse e a necessidade da Administração em contratar.

Nesse contexto, verifica-se manifesto o direito subjetivo da agravada à nomeação no cargo em que restou aprovada. 4.

Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido.” (STJ, T1 - Primeira Turma, AgRg no AREsp 615148 PB 2014/0277058-5, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Julgamento em 26/05/2015, DJe 09/06/2015) (sem destaques no original) “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS.

DIREITO SUBJETIVO.

INTEGRATIVO IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, dentro do prazo de validade do certame, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 2.

Impende registrar, que o referido concurso teve seu prazo de validade prorrogado por mais 2 (dois) anos e houve a nomeação até a posição 82º de José Sivaldo da Silva, assim, os demais impetrantes Edvaldo Cavalcante de Lima Junior e João Soares Alves, classificados na posição 88º e 89º ficaram fora do número de vagas. 3.

Ocorre que, durante o prazo de validade do certame, restaram seis cargos vagos em decorrência de três pedidos de demissão, uma aposentadoria e dois falecimentos, todavia houve quatro nomeações em virtude do mandado de segurança nº 1323-95.2012.8.17.0640, no qual já houve trânsito em julgado. 4.

Não seria lógico negar o ingresso de candidato aprovado em concurso público, com dotação orçamentária e claros indícios de necessidade de prover deficiência em recursos humanos, sob pena de se estimular o desperdício de verba pública com processos seletivos que destoam de sua finalidade principal: a de suprir a carência objetivamente demonstrada de pessoal. 5.

Recurso de agravo unanimemente improvido.” (TJPE, 2ª Câmara de Direito Público, AGV 3602679 PE, Rel.

Des.

Ricardo de Oliveira Paes Barreto Julgamento em 24/09/2015, Publicação em30/09/2015) (sem destaques no original) O STF, em sede de repercussão geral, fixou premissas para a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas, oportunidade em que asseverou, em síntese, que o candidato que se encontra nesta situação deverá ser nomeado quando demonstrada inequivocamente a existência da vaga e a necessidade do serviço público – o que, in casu, foi evidenciado através da desclassificação do candidato que obtivera a 1ª (primeira) colocação e que foi devidamente convocado pelo requerido no período de validade do certame, sem a respectiva nomeação do candidato subsequente, circunstância que caracteriza preterição imotivada.

Por oportuno, confira-se este recente precedente: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 Publicação em 18/04/2016) (sem destaques no original) A despeito das alegações defensivas tocantes ao Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19) instituído pela Lei Complementar Federal nº 173/2020, o próprio art. 8º, IV, da citada lei excepcionava, ao tempo da calamidade em questão, a nomeação do requerente, eis que ressalvava o aumento de despesa de “reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios”, senão vejamos: “Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de: (...) IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX docaputdo art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;” (sem destaques no original) Ao fim, vislumbrando a existência dos requisitos da tutela de urgência antecipada in casu, vale dizer, probabilidade do direito (fumus boni iuris), esboçada na análise do mérito da causa, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) – consubstanciado na urgência, já que a indevida preterição que ora se reconhece reverbera na própria manutenção da parte autora, possivelmente impossibilitada de prover seu sustento – sem olvidar da ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, imprescindível impor-se a concessão da tutela antecipada de urgência (requerida no conjunto da postulação) em sede deste decisum. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) Preenchidos os pressupostos do art. 300 e seguintes do Código de Processo Civil, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida nos autos, pelo que DETERMINO AO MUNICÍPIO DE PETROLINA, através de seu representante legal, que promova a nomeação de MARCOS JOSE EZEQUIEL no cargo de Agente Comunitário de Saúde, área “Nova Descoberta/170”, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). b) JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL para determinar ao demandado que promova a nomeação de MARCOS JOSE EZEQUIEL no cargo de Agente Comunitário de Saúde, área “Nova Descoberta/170”.

Em consequência, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com base no art. 487, I do Código de Processo Civil.

Condeno o Município de Petrolina ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), conforme art. 85, §8º, do Código Processo Civil.

Remessa necessária.

Em caso de apelação, deve a Diretoria adotar as seguintes providências, independentemente de nova conclusão do processo: a) nos termos do artigo 1.010 do CPC/15, intime(m)-se a(s) apelada(s) para apresentar(em) contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, ou, sendo a Fazenda Pública a parte apelada, no prazo de 30 (trinta) dias; b) se a(s) apelada(s) interpuser(em) apelação adesiva, intime(m)-se a(s) apelante(s) para apresentar(em) contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, ou, sendo a Fazenda Pública a parte apelante, no prazo de 30 (trinta) dias; c) atente-se a Diretoria que o prazo para manifestações processuais será contado em dobro para o Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública (arts. 180, 183 e 186, todos do CPC); d) decorrido(s) o(s) prazo(s), a Diretoria, sem fazer nova conclusão do processo, encaminhará os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Cumpridas as formalidades de estilo, inclusive a certificação do trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Petrolina-PE, data conforme assinatura eletrônica.

João Alexandrino de Macêdo Neto Juiz de Direito