TJRJ - 0808547-48.2024.8.19.0002

*** 3VP - DIVISÃO DE COMUNICAÇÃO EXTERNA E GESTÃO *** ------------------------- DECISÃO ------------------------- - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CÍVEL 0293331-15.2021.8.19.0001 Assunto: Icms - Regime Ordinário / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias / Impostos / DIREITO TRIBUTÁRIO Ação: 0293331-15.2021.8.19.0001 Protocolo: 3204/2025.00480181 RECTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.

EST.: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: CONDOMINIO DO SHOPPING CENTER TIJUCA ADVOGADO: LUIZ EUGENIO PORTO SEVERO DA COSTA OAB/RJ-123433 DECISÃO: Recursos Especial e Extraordinário Cíveis nº 0293331-15.2021.8.19.0001 Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recorrido: CONDOMÍNIO DO SHOPPING CENTER TIJUCA DECISÃO Trata-se de recurso especial e extraordinário, tempestivos, fls. 304/318 e fls. 331/353, com fundamento nos artigos 105, III, alínea "a" e 102, III, alínea "a", da Constituição Federal, interposto em face de acórdãos da Primeira Câmara de Direito Público, fls. 245/256 e fls. 295/298, assim ementados: "APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES.

PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO COM BASE NA ALÍQUOTA GERAL E DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS/CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, QUE SE REFORMA.

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE FIXOU A ALÍQUOTA DE 25%.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18%.

EFEITO VINCULANTE.

MATÉRIA PACIFICADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

TEMA Nº 745, STJ.

O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DESTA CORTE DE JUSTIÇA FOI ANTERIOR À MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO REFERIDO TEMA E DEVE PREVALECER MESMO EM RELAÇÃO ÀQUELAS AÇÕES AJUIZADAS POSTERIORMENTE A 05/02/2021.

INCUMBÊNCIA CONSTITUCIONAL DO JUDICIÁRIO, SEM OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DE APONTAR A ALÍQUOTA APLICÁVEL, MEDIANTE PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DA LEI.

ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RECENTES QUE TRATA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

LEI COMPLEMENTAR N° 194/22 QUE ACRESCENTA O ART. 18-A AO CTN E DECRETO ESTADUAL N.º 48.1458/2022 QUE ESTABELECEM O PERCENTUAL DE 18% ÀS ALÍQUOTAS DOS SERVIÇOS DE ELETRICIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

TRIBUTÁRIO.

ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES.

LEI COMPLEMENTAR N° 194/22 ESSTABELECENDO O PERCENTUAL DE 18% ÀS ALÍQUOTAS DOS SERVIÇOS DE ELETRICIDADE.

INEXISTÊNCIA DAS OMISSÕES ALEGADAS ACERCA DO TEMA 745 DO STJ E DA TAXA SELIC.

CONSIDERANDO A ILIQUIDEZ DA SENTENÇA, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DEVERÃO SER FIXADOS SOMENTE EM LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS." Inconformado, no recurso especial, o recorrente alega violação aos artigos 489, § 1°, VI, 927, III, e 1022, II e parágrafo único, I e II, todos do Código de Processo Civil.

Alega que a decisão ora recorrida violou o art. 927, inciso III, do CPC, por não observar o entendimento vinculante firmado no Tema nº 176 do STF e o entendimento vinculante firmado no Tema nº 745 do STF (modulação de efeitos), no Tema nº 810 do E.

STF e no Tema nº 905 do E.

STJ.

Alega que a correção monetária e os juros deverão ser calculados exclusivamente pela Taxa SELIC, em observância ao Tema 905 deste E.

STJ e ao art. 3º da EC 113/2021.

Nas razões recursais do recurso extraordinário, o recorrente alega violação aos artigos 2°, 5°, caput, 150, II, e 155, § 2°, todos da Constituição Federal.

Alega que a questão de fundo da ação é a mesma do RE nº. 714.139/SC, (Tema 745 de Repercussão Geral), de modo que o presente Recurso Extraordinário tem como objeto a adequação do acórdão recorrido ao entendimento consolidado pelo Eg.

Supremo Tribunal Federal, no tocante à sua modulação de efeitos.

Subsidiariamente, tem por objeto a adequação do r. acórdão recorrido ao entendimento consolidado pelo Eg.

Supremo Tribunal Federal no RE n° 870.947/SE (Tema 810 de Repercussão Geral), acerca da aplicação da Taxa Selic à repetição do indébito tributário.

Contrarrazões apresentadas às fls. 373/384 e fls. 395/404. É o brevíssimo relatório.

Cuida-se, na origem, de demanda declaratória cumulada com pedido de repetição de indébito tributário ajuizada pelo recorrido em face do Estado do Rio de Janeiro, na qual buscou o autor a declaração da inexistência de relação jurídico tributária que obrigue ao recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica da alíquota de 28% (vinte e oito por cento), passando a ser devida a alíquota geral de 18% prevista no artigo 14, inciso I, da Lei nº 7.098 de 30/12/1998.

O Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do CPC.

O Colegiado deu provimento ao recurso para julgar procedente o pedido, condenando o réu a aplicar a alíquota genérica de 18% em relação ao ICMS relativo ao fornecimento do serviço de energia elétrica e a devolver os valores indevidamente cobrados, observada a prescrição quinquenal, e aqueles vencidos até a data da efetiva regularização, acrescidos de correção monetária a partir de cada pagamento indevido e de juros de mora desde o trânsito em julgado.

Com supedâneo no art. 85, parágrafo 2º, da lei processual civil, inverteu o ônus da sucumbência e condenou o Apelado a pagar as custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% sobre o valor da causa.

Deixou de condenar o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de taxa judiciária, por força do artigo 10 da Lei Estadual nº 3.350/99.

Colhe-se da fundamentação do acórdão recorrido: (fls. 251/256) "Grife-se que não obstante tenha o STF determinado que a referida decisão produzisse seus efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento, ocorrida em 05/02/2021, o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito desta Corte de Justiça foi anterior e deve prevalecer, mesmo em relação àquelas ajuizadas posteriormente a tal data.

Ressalve-se, este vem sendo o entendimento deste Tribunal acerca da matéria: "0000738-86.2021.8.19.0053 - APELAÇÃO Des(a).

LIDIA MARIA SODRE DE MORAES - Julgamento: 25/07/2023 - SEXTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 21ª CÂMARA CÍVEL) EMENTA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ALÍQUOTA DE 32% INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA ALÍQUOTA GENÉRICA NO PATAMAR DE 18%.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.

SENTENÇA QUE SE REFORMA. 1.

Cuida-se de mandado de segurança, objetivando a impetrante a declaração da ilegalidade da cobrança sobre o fornecimento de energia elétrica da alíquota com base no art. 14, VI, item 2 do Decreto n°27.427/2000 que regulamenta a Lei Estadual n° 2.657/96, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18%.

Denegação da segurança.

Apelo do impetrante. 2.

A matéria em debate já se encontra pacificada Neste Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento das Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, 2008.017.00021 e 0046584- 48.2008.8.19.0000, em julgados unanimes, em que restou reconhecida a inconstitucionalidade do inciso IV, item 2 e inciso VIII, item 7, do art.14, do Decreto Estadual nº27.427/00, bem como do art. 14, VI, b e VIII, g, da Lei Estadual nº 2657/96, eis que desrespeitado o princípio da seletividade e da essencialidade. 3.

Matéria alusiva à diferenciação de alíquotas e ICMS que, recentemente, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 714.139 (Tema 745), em sede de repercussão geral, sendo firmado o entendimento de que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" 4.

Modulação dos efeitos da decisão do STF a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). 5.

Conquanto a presente demanda tenha sido distribuída posteriormente a 05/02/2021, o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito desta Corte de Justiça deve prevalecer, haja vista que as referidas leis estaduais já haviam sido declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça, impondo-se, assim, a observância da jurisprudência pacificada no âmbito deste Tribunal de Justiça (Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 e nº 2008.017.00021), por força do art. 103 do RITJRJ. 6.

In casu, restou demonstrado nos autos, pelas faturas acostadas, que o ICMS está sendo cobrado pela concessionária no percentual de 32%. 7.

Nessa perspectiva, a concessão da segurança é medida que se impõe, a fim de se determinar que a autoridade impetrada proceda ao lançamento do ICMS sobre a energia elétrica consumida pelo impetrante na alíquota de 18% (dezoito por cento), bem como que seja autorizado o levantamento integral dos depósitos judiciais efetuados mensalmente pela impetrante, relativos ao ICMS sub judice. 8.

Recurso conhecido ao qual se dá provimento." (...) Vale ressaltar que antes da prolação da sentença de improcedência do pedido, que ocorreu em 10/01/2024, surgiram alterações legislativas em relação às alíquotas de ICMS sobre energia elétrica, a Lei Complementar n.º 194/22 que incluiu o art. 18-A no CTN, bem como o Decreto Estadual n.º 48.145/2022, que estabelecem as alíquotas dos serviços de eletricidade em patamares idênticos às demais operações, estipulando como limite a alíquota de ICMS em 18% (dezoito por cento), estando ambas de acordo com o entendimento da Corte Suprema conforme disposto no tema n.º 745.

Veja-se: Art. 18-A. "Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único.

Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)" (...) Diante de todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO para julgar procedente o pedido, condenando o réu a aplicar a alíquota genérica de 18% em relação ao ICMS relativo ao fornecimento do serviço de energia elétrica e a devolver os valores indevidamente cobrados, observada a prescrição quinquenal, e aqueles vencidos até a data da efetiva regularização, acrescidos de correção monetária a partir de cada pagamento indevido e de juros de mora desde o trânsito em julgado. " (grifos nossos) Em face deste acórdão, o ora recorrente, Estado do Rio de Janeiro, embargou de declaração, fls. 266/277, em síntese, defendendo a observância da modulação dos efeitos do Tema 745 do STF, e, observância da taxa Selic como único parâmetro de atualização.

Colhe-se do acórdão recorrido exarado nos embargos de declaração: (fls. 296 e 297) "(...) Quanto à alegação de que não se aplicaria o decidido no Tema 745 do STJ, na hipótese dos autos, as argumentações recursais revelam claramente um inconformismo com o viés da fundamentação do acórdão impugnado.

Contudo, observa-se que não ocorreu a alegada omissão, conforme se verifica nos trechos do acórdão que ora transcrevo: "Resta, outrossim, demonstrada nesta lide a cobrança indevida do percentual de ICMS, devendo ser restituídos os valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal." "Vale ressaltar que antes da prolação da sentença de improcedência do pedido, que ocorreu em 10/01/2024, surgiram alterações legislativas em relação às alíquotas de ICMS sobre energia elétrica, a Lei Complementar n.º 194/22 que incluiu o art. 18-A no CTN, bem como o Decreto Estadual n.º 48.145/2022, que estabelecem as alíquotas dos serviços de eletricidade em patamares idênticos às demais operações, estipulando como limite a alíquota de ICMS em 18% (dezoito por cento), estando ambas de acordo com o entendimento da Corte Suprema conforme disposto no tema n.º 745...".

No que tange à alegação de que haveria omissão quanto à aplicação da taxa Selic, verifica-se que tal omissão igualmente não ocorreu, verbis: "...Quanto aos consectários legais, não há controvérsia de que a correção monetária deve incidir a partir de cada desembolso indevido, na forma da Súmula nº 162, do STJ, pelo IPCA-E, de acordo com a Súmula nº 810, do STF." "No que tange aos juros de mora, incidem desde o trânsito em julgado, Súmula nº 188, do STJ e artigo 167, parágrafo único, do CTN, pela Selic, mesmo índice que remunera o crédito tributário, conforme dispõe a Lei nº 6127/11." "Súmula nº 188, do STJ: Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença." (...) Entretanto, assiste razão ao embargante somente quanto aos honorários fixados contra a Fazenda Pública em 10% sobre o valor da causa, pois, considerando a iliquidez da sentença, a definição do percentual a título de honorários advocatícios ocorrerá somente quando liquidado o julgado, na forma do §4º do inciso II do artigo 85 do Código de Processo Civil." (grifos nossos) I - Do Recurso Especial - fls. 304/318 Verifica-se que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia com enfoque eminentemente constitucional.

Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal sua eventual reforma, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal.

Cabe acrescentar que a solução dos autos também passa pela interpretação de lei local.

E, neste sentido, esbarra no óbice da Súmula nº 280 do STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário").

Nesse sentido os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO.

TEMA N. 745 DO STF.

ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL.

DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem contribuinte ajuizou ação declaratória de inexistência de débito tributário em desfavor do Estado do Ceará, objetivando diminuir a alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre operações com energia elétrica, bem como restituição dos valores pagos a maior.

Na sentença o pedido foi julgado improcedente.

No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para adequação ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 714139 (Tema n. 745).

Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado contra decisão que conheceu parcialmente do seu recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento.

II - A controvérsia foi dirimida, pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal.

III - O acórdão está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em repercussão geral, no RE n. 714139, Tema n. 745, fixou a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." IV - O entendimento do acórdão recorrido também está em de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há litispendência entre matriz e filial, por serem consideradas pessoas jurídicas distintas, especialmente quando se trata de tributação relacionada à energia elétrica, por serem unidades de consumo autônomas.

Nesse mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1.435.960/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 2/4/2014.

AgRg no REsp n. 591.595/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2009, DJe de 27/8/2009.

V - Evidencia-se a deficiência na fundamentação recursal quando o recorrente não indica qual dispositivo de lei federal teria sido violado, bem como não desenvolve argumentação a fim de demonstrar em que consiste a ofensa aos dispositivos tidos por violados.

A via estreita do recurso especial exige a demonstração inequívoca da ofensa ao dispositivo mencionado nas razões do recurso, bem como a sua particularização, a fim de possibilitar exame em conjunto com o decidido nos autos, sendo certo que a falta de indicação dos dispositivos infraconstitucionais, tidos como violados, caracteriza deficiência de fundamentação, fazendo incidir, por analogia, o disposto no enunciado n. 284 da Súmula do STF.

VI - Agravo interno improvido." (AgInt no REsp n. 2.141.100/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024.) II - Do Recurso Extraordinário - fls. 331/353 O recurso extraordinário merece ser admitido, por aparente dissonância da conclusão do acórdão recorrido com a orientação do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, no tocante ao Tema 745 do seu repertório.

A questão jurídica em discussão nos autos, vista sob a ótica do Direito Constitucional, foi debatida perante o Supremo Tribunal Federal, após ter a sua repercussão geral reconhecida, gerando o Tema nº 745 (RE nº 714.139/SC) ("Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS."), com decisão de mérito transitada em julgado em 30/06/2022, e no qual foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Eis a ementa: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

Colhe-se do acórdão recorrido: (fl. 251 e fl. 255) "Note-se que o STF firmou entendimento, através do Tema nº 745, no seguinte sentido: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Grife-se que não obstante tenha o STF determinado que a referida decisão produzisse seus efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento, ocorrida em 05/02/2021, o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito desta Corte de Justiça foi anterior e deve prevalecer, mesmo em relação àquelas ajuizadas posteriormente a tal data." (...) Quanto aos consectários legais, não há controvérsia de que a correção monetária deve incidir a partir de cada desembolso indevido, na forma da Súmula nº 162, do STJ, pelo IPCA-E, de acordo com a Súmula nº 810, do STF.

No que tange aos juros de mora, incidem desde o trânsito em julgado, Súmula nº 188, do STJ e artigo 167, parágrafo único, do CTN, pela Selic, mesmo índice que remunera o crédito tributário, conforme dispõe a Lei nº 6127/11." Cabe consignar que a referida decisão restou modulada no sentido de que produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito), sendo certo que no presente caso a data do ajuizamento se deu posteriormente, em 19/11/2021, conforme reconhecido pelo próprio acórdão. (fl.249) Considerando que o Colegiado desconsiderou a modulação dos efeitos do Tema em questão, o que ensejaria o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de ICMS de 28% apenas a partir do exercício financeiro de 2024, o acórdão recorrido, a princípio, diverge do entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende do precedente transcrito abaixo: "Rcl 62283 Relator(a): Min.

CRISTIANO ZANIN Julgamento: 25/09/2023 Publicação: 26/09/2023 Trata-se de reclamação com pedido de liminar ajuizada pelo Distrito Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) nos autos do Processo 0703720- 73.2021.8.07.0018, para garantir a observância da modulação de efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos de mérito do RE 714.139/SC - Tema 745 da Sistemática da Repercussão Geral e da ADI 7.123/DF.

O reclamante narra o seguinte: "Cuida-se de Mandado de Segurança, impetrado em 10.06.2021, cujo escopo é o reconhecimento do direito de recolher o ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com alíquota de 12%, além do reconhecimento da compensação relativa aos valores recolhidos pelo impetrante nos últimos cinco anos que antecederam a impetração.

Denegada a segurança na instância singular, o e.

TJDFT deu parcial provimento à Apelação do impetrante com amparo no Tema 745 da Repercussão Geral.

Em resumo, o capítulo da alíquota superior foi objeto de provimento (reduzida ao patamar da alíquota para operações em geral); a compensação, de seu turno, foi rejeitada.

Ambos os capítulos tiveram por alicerce o precedente obrigatório". (petição inicial, p. 2 - grifei) ... É o relatório.

Decido.

Tendo em vista que a demanda está apta a ser julgada, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC - Tema 745 da Sistemática da Repercussão Geral, apreciou o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal e fixou a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Tal entendimento foi reiterado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.123/DF, que tinha por objeto lei análoga editada pelo Distrito Federal, inclusive quanto à modulação temporal dos efeitos da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade.

Transcrevo a ementa: "Ação direta de inconstitucionalidade.

Direito tributário.

ICMS.

Lei do Distrito Federal.

Seletividade.

Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação.

Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema nº 745.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 1.

O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 745: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão. 2.

São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas do que a incidente sobre as operações em geral. 3.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei nº 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão "para serviço de comunicação" constante da alínea f, ambas do referido inciso. 4.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21." (ADI 7.123/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 9/8/2022 - grifei)".

Estabelecidos esses parâmetros, passo à análise do caso em apreço.

Ao julgar a apelação, o Tribunal reclamado consignou o seguinte: "[...] 1.2.

Mandado de segurança preventivo.

Ação mandamental que visa à não incidência de alíquota dita indevidamente computada.

Tributos já vencidos devidamente quitados com base nas alíquotas questionadas [...] 1.3 A matéria trazida a conhecimento do Poder Judiciário não envolve questionamento relativo a lei em tese, mas a inexigibilidade do tributo em futuras aquisições de energia elétrica e serviços de telecomunicações. [...] Preliminares rejeitadas.(...)" Da leitura do trecho em destaque, verifico que o Tribunal reclamado textualmente afirma que a decisão ora impugnada está em harmonia com o que ficou decidido no Tema 745 da Repercussão Geral.

Observo que o mandado de segurança preventivo foi impetrado no Juízo de origem na data de 10/6/2022, portanto, após o início do julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral, em 5/2/2021.

Logo, esta ação judicial é alcançada pela modulação de efeitos que foi determinada por esta Suprema Corte.

Isso também parece incontroverso entre o reclamante e o Juízo reclamado.

Apesar disso, o Distrito Federal não se conformou com a decisão.

Opôs embargos de declaração e, após a sua rejeição pelo TJDFT, sucessivamente interpôs recurso extraordinário e recurso especial, e agravo interno contra a decisão que inadmitiu os apelos excepcionais.

Entende o ente federado que a decisão que acolheu parcialmente a apelação do contribuinte e declarou a inconstitucionalidade da referida norma distrital teria o condão de autorizar a redução imediata da alíquota tributo, vedando apenas a compensação de valores pagos anteriormente.

Isso feriria a modulação temporal dos paradigmas indicados.

De fato, constato que o acórdão da apelação é claro sobre a impossibilidade de repetição ou compensação de valores já pagos a título de ICMS sob a alíquota que vinha sendo cobrado.

Por outro lado, quanto a cobranças futuras do ICMS, o Tribunal de origem não se pronunciou mesmo tendo sido provocado diversas vezes Consoante demonstrado, o mandado de segurança impetrado pelo contribuinte foi preventivo, ou seja, buscava garantir que em situações futuras a cobrança do imposto ocorreria com a alíquota reduzida.

Diante desse impasse, concluo que a questão a ser decidida nesta reclamação, portanto, é definir se o TJDFT deveria ter expressamente afirmado que a declaração de inconstitucionalidade incidental efetivada no acolhimento parcial da apelação da contribuinte valeria para situações futuras, antes do termo fatal, em 2024, quando a alíquota superior não poderá mais ser cobrada.

Em outras palavras, o objeto desta demanda seria esclarecer o que até o momento o Tribunal reclamado não fez.

A jurisprudência pacífica desta Suprema Corte é no sentido de que a reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.

Apesar disso, a sua finalidade constitucional serve justamente para situações desse jaez, em que a eficácia de uma decisão proferida por esta Suprema Corte encontra-se vulnerada por uma aparente omissão, ou falta de clareza na aplicação de um entendimento de caráter vinculante.

Dadas as circunstâncias do caso concreto, em que o reclamante ajuizou todos os recursos cabíveis, e o Juízo reclamado não se manifestou precisamente sobre o ponto trazido pelo ente federado, entendo que o caso é de procedência parcial da reclamação, porquanto há uma aparente relutância do Juízo de origem em adotar o entendimento desta Corte em sua plenitude. ...

Posto isso, com fundamento no art. 992 do CPC e no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente em parte esta reclamação para determinar que a declaração de inconstitucionalidade realizada nos autos de origem não tenha efeitos até 2024, em observância à modulação de efeitos imposta pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral e na ADI 7.123/DF.(...)" Cabe registrar que houve o devido prequestionamento da matéria, sendo esta estritamente de direito e preenchidos os demais requisitos para sua admissibilidade, impõe-se a admissão do recurso extraordinário interposto, ficando as demais questões nele ventiladas abrangidas pelo efeito devolutivo próprio. À vista do exposto, em estrita observância ao disposto no artigo 1.030, V do Código de Processo Civil, INADMITO o recurso especial e ADMITO o recurso extraordinário interposto, nos termos da fundamentação supra.

Subam os autos ao Supremo Tribunal Federal.

Intime-se.

Rio de Janeiro, 14 de agosto de 2025.

Desembargador HELENO NUNES Terceiro Vice-Presidente Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Gabinete da Terceira Vice-Presidência _______________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________________ Av.

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