TJRN - 0100049-72.2014.8.20.0116

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0100049-72.2014.8.20.0116 Polo ativo ROSELY MARCIA DE LIMA e outros Advogado(s): GLAYDSON SOARES DA SILVA, ROBERTA CRISTINA DE SOUZA SOARES DA SILVA, AFONSO ADOLFO DE MEDEIROS FERNANDES, FELIPE AUGUSTO CORTEZ MEIRA DE MEDEIROS Polo passivo MUNICIPIO DE ESPIRITO SANTO e outros Advogado(s): FELIPE AUGUSTO CORTEZ MEIRA DE MEDEIROS, AFONSO ADOLFO DE MEDEIROS FERNANDES, GLAYDSON SOARES DA SILVA, ROBERTA CRISTINA DE SOUZA SOARES DA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA REMESSA NECESSÁRIA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA PROFERIDA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ESPÍRITO SANTO/RN.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL.

CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DO FGTS DURANTE TODO O PERÍODO CONTRATUAL.

COMPETÊNCIA DESTA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA.

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA FIRMADA ENTRE AS PARTES.

OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PAGAR EVENTUAIS SALDOS SALARIAIS NÃO PAGOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, BEM COMO DE EFETUAR O DEPÓSITO DAS PARCELAS REFERENTES AO FGTS.

ENTENDIMENTO FIRMADO, COM REPERCUSSÃO GERAL, NOS JULGAMENTOS DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS No 596.478/RR E 765.320/MG.

DIREITO, AINDA, À PERCEPÇÃO DAS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, E 13º SALÁRIO, COM BASE NO RECENTE JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.066.677, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 551).

AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO POR PARTE DA SERVIDORA NESSE PONTO.

REFORMATIO IN PEJUS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

IMPOSSIBILIDADE.

AFASTAMENTO DAS DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS.

INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO BIENAL.

APLICABILIDADE, NO CASO CONCRETO, DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA PARA A COBRANÇA DO FGTS.

AFASTAMENTO DA MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) SOBRE OS VALORES DEVIDOS EM RELAÇÃO A VERBA FUNDIÁRIA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO E DA REMESSA NECESSÁRIA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer do apelo e, de ofício, da remessa necessária, para, no mérito, negar a eles provimento.

Por idêntica votação, em conhecer do recurso adesivo e a ele dar provimento, nos termos do voto da relatora que integra o presente acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível e de Recurso Adesivo interpostos pelo MUNICÍPIO DE ESPÍRITO SANTO/RN e ROSELY MARCIA DE LIMA, respectivamente, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Goianinha/RN, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada nos autos da ação ordinária, para condenar o ente público “(...) ao pagamento, em favor da parte autora, das parcelas não recolhidas, a título de FGTS, no período de (01/01/1997 a 30/09/2012), com exceção de eventuais meses em que a parte autora não laborou no espaço de tempo entre o fim de um contrato e o início de outro, na forma do art. 19-A da Lei nº 8.036/90”.

Consignou, ainda, que “(...) sobre a condenação incidem juros de mora, aplicando-se o índice da caderneta de poupança previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir da citação, bem como correção monetária, aplicando-se o IPCA, a partir da data que cada verba devida deveria ter sido paga administrativamente pelo Município”.

Por fim, reconheceu a sucumbência recíproca neste caso e condenou as partes ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, devendo a parte autora arcar com 80% (oitenta por cento) destas verbas e o Município com os 20% (vinte por cento) restantes, suspensa a exigibilidade em face da autora em razão desta ser beneficiária da Justiça Gratuita, com base no art. 85, § 3º, I c/c art. 98, § 3º, do CPC), assim como fica suspensa a exigibilidade do Município em relação às custas, consoante o art. 1º, § 1º, da Lei Estadual nº 9.278/2009.

Em suas razões, o Município aduz que desde o ano de 1994 possui Estatuto dos Servidores Públicos e que foi firmado contrato por prazo determinado com a parte autora com base no Projeto de Lei nº 001/1994, de modo que o referido vínculo é submetido ao regime jurídico estatutário ou jurídico-administrativo.

Sustenta que, em razão disso, a parte autora não faz jus ao recebimento de verbas de FGTS, “(...) até porque na cláusula quinta do respectivo contrato, a recorrida esta ciente que a prestação de seu serviço estará sujeito ao adotado pela administração municipal, qual seja, o regime jurídico único”.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença no sentido de julgar improcedente a pretensão autoral.

Devidamente intimada, a parte autora apresentou contrarrazões, bem como interpôs recurso adesivo, sustentando em suas razões que é obrigação do município réu, e não da parte autora, comprovar o pagamento dos salários, por ser o ente público o guardião das fichas funcionais e demais documentos referentes aos serviços prestados, bem como a dificuldade/impossibilidade de o servidor provar fato negativo.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando parcialmente a sentença no sentido de “(...) que seja julgado procedente o pedido de pagamento dos salários dos meses efetivamente laborados e não recebidos: outubro/novembro e dezembro/12”.

Sem contrarrazões do município.

Com vista dos autos, a Procuradoria de Justiça deixou de intervir no feito, por ausência de interesse público primário. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

De igual modo, embora não determinado pelo juízo de origem, tratando-se o caso em apreço de sentença ilíquida proferida em desfavor da Fazenda Pública, torna-se obrigatória sua remessa necessária por esta Corte de Justiça, nos termos da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não tem aplicabilidade as disposições encartadas nos §§ 3º e 4º, do artigo 496, do CPC/2015 à espécie.

Assim, conheço, de ofício, da remessa necessária.

Verificada a similitude nos temas tratados tanto na remessa necessária como nos recursos interpostos, por critério de melhor exegese jurídica, recomendável se mostra promover seus exames conjuntamente.

Antes de aprofundar sobre o mérito propriamente dito, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, de forma reiterada, inclusive, por intermédio de reclamações ajuizadas perante o Pretório Excelso, que compete à Justiça Comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo, sendo irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou função gratificada.

Nesse sentido: STF, Rcl 7857 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013); STF, Rcl 4069 MC-AgR, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/11/2010, DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011 EMENT VOL-02537-01 PP-00019).

Portanto, reconhecida a competência desta Justiça Estadual para processar e julgar o feito, passo ao julgamento da presente causa.

O cerne meritório da remessa necessária e dos recursos ora interpostos repousa na análise da sentença que, após declarar a nulidade do vínculo contratual firmado entre as partes, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando o ente público ao pagamento dos valores referentes ao FGTS do período em que perdurou a relação jurídico-administrativa entre as partes, negando, por sua vez, o pretenso direito da parte autora em relação às demais verbas trabalhistas reclamadas na exordial.

Pois bem.

A Constituição da República estabelece, em seu artigo 37, incisos I e II, respectivamente, o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos e o princípio do concurso público; assim, a investidura em cargos, empregos e funções públicas pressupõe, via de regra, aprovação em concurso.

Há, entretanto, exceções estabelecidas pelo legislador constituinte para adequar o princípio do concurso público com a dinâmica da máquina administrativa e do serviço público.

Assim, são permitidas duas formas de investidura em que se dispensa o concurso: a) o cargo em comissão declarado de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, V); e b) a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX).

Desse modo, pode-se dizer que o vínculo jurídico existente entre a Administração e o agente público pode ser estatutário, celetista ou jurídico-administrativo.

O primeiro se dá pela investidura decorrente de aprovação em concurso público, em que o servidor é nomeado para ocupar cargo efetivo, ou, em alguns casos, em virtude da nomeação para exercício de cargo comissionado; o segundo ocorre pela investidura, também decorrente de aprovação em concurso público, para ocupação de emprego público; o terceiro, por sua vez, se perfaz por contratação temporária, proveniente de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, inciso IX, in verbis: Art. 37. (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;.

Para esse tipo de contratação, a lei local deve definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la.

Não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas.

Portanto, a transitoriedade das contratações de que trata o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não se coaduna com o caráter permanente de atividades que constituem a própria essência do Estado.

Devem existir situações excepcionais e transitórias (como seria o caso de calamidade pública, surtos endêmicos que tenham atingido os profissionais da educação, demissões ou exonerações em massa, situações de greve dos profissionais da educação que perdurem por tempo irrazoável ou de greve que tenha sido considerada ilegal pelo Poder Judiciário etc).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 658.026 (STF, Relator: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014), em sede de repercussão geral, estabeleceu a necessidade de preenchimento de alguns pressupostos para a validade da contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público contida na Carta da República, quais sejam: i) os casos excepcionais estejam previstos em lei; ii) o prazo de contratação seja predeterminado; iii) a necessidade seja temporária; iv) o interesse público seja excepcional; e v) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Ausentes os requisitos acima enumerados, deve-se decretar a nulidade do contrato.

Dito isso, volvendo-se ao caso concreto observa-se pelas alegações das próprias partes e documentos anexados aos autos que o vínculo estabelecido entre as partes não pode ser concebido como estatutário, porque não se submeteu à regra do concurso público (CF, art. 37, II).

Do mesmo modo, não restou demonstrada a autorização legislativa específica para contratação temporária por excepcional interesse público (CF, art. 37, IX), nem tampouco que tenha a servidora sido nomeada em cargo comissionado de livre nomeação e exoneração.

Por consequência, também não se pode afirmar a configuração de vínculo celetista, porque a contratação se deu de maneira irregular.

Diante desse cenário, observa-se que a referida contratação da parte demandante, que se prolongou no tempo por vários anos, afigura-se flagrantemente contrária ao artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal de 1988, por ausência de prévia aprovação em concurso público para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado, bem como justificativa para a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Por via de consequência, o artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 dispõe que é devido o depósito na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

A constitucionalidade desse dispositivo foi assentada pelo Plenário desta Corte no julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478 (Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, Rel. p/ acórdão Min.

DIAS TOFFOLI, DJe de 1º/3/2013, Tema 191), submetido ao regime do artigo 543-B do CPC/1973, cuja ementa é a seguinte: EMENTA Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (STF, RE 596478, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Na apreciação do Recurso Extraordinário nº 705.140 (Rel.

Min.

Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 05/11/2014, Tema 308), submetido à sistemática da repercussão geral, assentou-se a aplicação do artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 aos contratos de trabalho nulos firmados pela Administração Pública.

Na ocasião, firmou-se a seguinte tese: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido (STF, RE 705140, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Ademais, a validade jurídico-constitucional do artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 foi também proclamada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 3.127, Rel.

Min.

Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 05/08/2015).

Ementa: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL.

MP 2.164-41/2001.

INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990.

EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO NULA.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS.

LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1.

O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido.

O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2.

A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3.

A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4.

Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (STF, ADI 3127, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015).

Portanto, como se vê, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, até então, havia pacificado no sentido de que o entendimento firmado nos julgamentos acima referidos aplica-se aos servidores contratados por tempo determinado, quando nulo o vínculo com o Poder Público, por inobservância às disposições previstas no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não gerando, assim, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, sem o pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre os depósitos.

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão virtual ocorrida no período de 15/05/2020 a 21/05/2020, julgando o Tema nº 551, alterou o anterior entendimento, fixando a seguinte tese: STF.

Repercussão Geral.

Tema 551: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações (STF.

RE 1066677/RG.

Repercussão geral, Tema 6551. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

Relator: MIN.

MARCO AURÉLIO.

Redator do acórdão: MIN.

ALEXANDRE DE MORAES.

Plenário, Sessão Virtual de 15.5.2020 a 21.5.2020.

Ata de Julgamento n.º 15, de 22/05/2020.

DJE nº 131, divulgado em 27/05/2020) [destaquei].

Todavia, embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido que o servidor faz jus ao 13º salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional na hipótese de desvirtuamento das contratações temporárias (Tema nº 551), observa-se que a parte autora, prejudicada em razão da ausência de condenação do município na sentença, não interpôs o recurso cabível sobre tais verbas, o que somente foi feito pelo ente público, assim, inviável a reforma da decisão nesse ponto, sob pena de incorrer em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública.

Portanto, com essas considerações, evidenciado o vínculo laboral entre as partes, conclui-se que cabe ao Município Demandado provar a quitação da remuneração devida, inclusive das verbas recolhidas a título de FGTS, o que inexiste neste caso, porque os contracheques da parte autora, juntados nos autos, não servem de prova de quitação destas verbas.

De igual modo, resta cristalino o direito da parte autora à percepção do salário, nunca inferior ao mínimo, que deveria ter sido pago em decorrência do trabalho exercido, pois se trata de direito constitucional garantido a todo trabalhador, seja ele servidor ou não, conforme dicção dos incisos VII e X, do art. 7º da Constituição Federal.

A omissão do ente público em fazer a juntada aos autos da comprovação do adimplemento do direito buscado, em casos como tais, reverte-se em seu desfavor, impingindo-lhe o dever de quitar o direito buscado, inclusive, para que não recaia em enriquecimento ilícito da Administração, que deve ser combatido.

Destarte, deveria ter apresentado a demonstração da inexistência do direito invocado pela parte autora, por estar obrigado a conservar em seus arquivos a documentação relativa ao pagamento dos salários, a jornada de trabalho e as vantagens de todos os seus servidores, o que, no caso em apreço, não restou observado.

Assim, no caso concreto, reconhecida a nulidade do contrato, há direito à percepção das parcelas relativas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e dos salários inadimplidos.

Para melhor analisar o instituto de prescrição, ressalto o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212/DF[1], momento em que foi discutido a definição do prazo prescricional aplicável à cobrança judicial dos valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Neste julgado ficou assentado que: O art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”.

Eis o teor do referido dispositivo constitucional: Art. 7º (...): XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Como visto, percebe-se que o julgado referido alhures se ateve a discussão referente ao prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a créditos resultantes das relações de trabalho, se quinquenal ou trintenária, tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do prazo trintenário, motivo pelo qual persiste a incidência da disciplina prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.

Na ocasião, o relator propôs a modulação dos efeitos da decisão da seguinte forma que, inclusive, está em vigor: (i) Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos; e, (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento, conforme item II, da Súmula 362 do TST.

Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei Federal nº 8.036/1990, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica, devendo, em quaisquer das hipóteses, respeitar também o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho para ingressar com a ação.

Sobre o referido tema, destaco o entendimento do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do ARE nº 709.212 manifestou-se da seguinte forma: “É preciso interpretar o texto normativo, principalmente a partir da norma primária, que é revelada no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, considerando o sistema, considerando o todo [...] Não tenho a menor dúvida de que prevalece o prazo decadencial de dois anos e, uma vez observado, ajuizando-se a ação nos dois anos seguintes à ruptura do vínculo, pode recuperar o autor as prestações dos últimos cinco anos.

Aplico-os, também, no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que é um acessório, considerando o principal”.

Destarte, atualmente temos diferentes hipóteses para a prescrição dos depósitos fundiários sem olvidar, todavia, a prescrição bienal para a propositura da ação, prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, vejamos: (i) Para os contratos de trabalho que o início se deu até 13/11/1989, a prescrição trintenária permanece inalterada; (ii) Para os contratos de trabalho em que o início ocorreu entre 13/11/1989 e 13/11/2014 temos o seguinte: (a) para se pleitear os depósitos fundiários de todo o contrato de trabalho (prescrição trintenária) o empregado deverá ingressar com a ação até o prazo limite de 13/11/2019; e (b) se o empregado continuar laborando e optar por distribuir a ação após 13/11/2019, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal; e, (iii) Para os contratos de trabalho iniciados após 13/11/2014, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal (destaquei).

Portanto, cumpre observar que, antes da apreciação da prescrição quinquenal/trintenária para a cobrança dos créditos trabalhistas, deve ser analisado primeiramente se houve a prescrição bienal.

Dito isso, e conforme já ressaltado, a parte demandante foi contratada temporariamente pela Administração Pública por vários anos, sem aprovação prévia em concurso público.

Com efeito, considerando que demanda foi ajuizada em 28/8/2013 perante o juízo trabalhista, é de observar que não houve prescrição bienal nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Magna, eis que a contratação foi encerrada em 30/9/2012.

De igual modo, considerando que o caso sub judice está enquadrado na hipótese do item ii, “a”, verifica-se que não houve prescrição trintenária de qualquer parcela remuneratória pleiteada na exordial.

De igual modo, em relação aos demais créditos trabalhistas, em especial o salário retido assegurado na sentença, o prazo prescricional sempre foi quinquenal, mas por expressa ordem constitucional deverá se observar também o prazo de 02 (dois anos) após a extinção do contrato de trabalho para o ingresso da ação, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.

No caso, também não houve prescrição bienal ou quinquenal dos salários retidos reclamados em sede de recurso adesivo.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo e à remessa necessária, bem como dou provimento ao recurso adesivo, reformando parcialmente a sentença no sentido de condenar o ente público ao pagamento dos salários retidos do período de outubro a dezembro/2012, acrescidos de correção monetária e juros moratórios fixados na decisão.

Por fim, em função do desprovimento do recurso do ente público, condeno-lhe ao pagamento dos honorários recursais (CPC, art. 85, § 11), entretanto, por cuidar-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária recursal, nos termos previstos nos incisos de I a V, do § 3º, somente ocorrerá quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4º, II), que não pode ultrapassar os limites dos §§ 2º e 3º, do art. 85, do mesmo diploma legal. É como voto. [1] Recurso extraordinário.

Direito do Trabalho.

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Cobrança de valores não pagos.

Prazo prescricional.

Prescrição quinquenal.

Art. 7º, XXIX, da Constituição.

Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária.

Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Segurança jurídica.

Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.

Art. 27 da Lei 9.868/1999.

Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) Natal/RN, 18 de Março de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100049-72.2014.8.20.0116, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-03-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de fevereiro de 2024.