TJRN - 0100768-52.2017.8.20.0115

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Caraúbas Praça Ubaldo Fernandes Neto, 212, Centro, CARAÚBAS - RN - CEP: 59780-000 Processo: 0100768-52.2017.8.20.0115 Ação: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MPRN - PROMOTORIA CARAÚBAS REU: ADEMAR FERREIRA DA SILVA SENTENÇA 1 - RELATÓRIO.

Trata-se de ação penal formulada pelo Ministério Público Estadual em face de ADEMAR FERREIRA DA SILVA, já qualificado nos autos, imputando-lhe a prática dos crimes tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67, na forma do art. 69 do Código Penal (concurso material).

Narra, em síntese, que no dia 18 de março de 2013, o acusado, exercendo a função de Chefe do Poder Executivo Municipal, em comunhão de vontades com os servidores públicos Patrício Rogério de Brito, José Ribamar Pereira da Silva, André Viana da Costa e Raila Silayne de Medeiros, deixou de observar as disposições legais e dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao proceder a aquisição de persianas em situação não enquadrada como de emergência ou calamidade pública, bem como mediante a condução de procedimento de dispensa em descompasso com os requisitos constantes da Lei de Licitações e das normas do Direito Administrativo.

Aduz ainda que no período compreendido entre 12 de agosto de 2013 e 24 de janeiro de 2014, o acusado, na condição de Prefeito do Município de Caraúbas, em comunhão de vontades com os servidores públicos Marcos Roberto Fernandes Gurgel, José Ribamar Pereira da Silva, Carlos Henrique Bezerra de Andrade, Raimundo Nonato Pereira, André Viana da Costa e Raila Silayne de Medeiros, bem como com os particulares Maria Leusa Alves, Carlos Augusto Xavier e Francisco Xavier Florêncio, representante da empresa KALIETSON DE SOUSA BARBOSA – ME, fraudou, mediante ajuste e simulação, o caráter competitivo do Convite nº 025/2013 – processo administrativo nº 00594/2013, com o intuito de obter, para KALIETSON DE SOUSA BARBOSA – ME, vantagem decorrente da adjudicação da licitação, cujo objeto consistiu em aquisição de persianas em tecido para atender às necessidades da sede da Prefeitura de Caraúbas/RN.

Por fim, consta que entre os dias 10 de abril de 2013 e 24 de janeiro de 2014, o acusado, na qualidade de ordenador de despesas do Município de Caraúbas/RN, desviou, em proveito alheio, rendas públicas, totalizando a quantia de R$ 15.758,30 (quinze mil setecentos e cinquenta e oito reais e trinta centavos), mediante pagamentos superfaturados em benefício da empresa KALIETSON DE SOUSA BARBOSA, decorrentes da contratação direta nº 18030016 e do contrato nº 20130419.

Determinada a notificação do acusado em 24 de outubro de 2016 (id. 86369460 – p. 14).

Apresentada resposta preliminar em id. 86369460 – p. 22/56.

Declinada a competência pelo Tribunal de Justiça do RN ao Juízo de 1º grau (id. 86369460 – p. 59).

Recebida a denúncia em 17 de setembro de 2019 (id. 86369475).

Citado pessoalmente, o acusado apresentou resposta à acusação (id. 86369475 – p. 13/47).

Mantido o recebimento a denúncia e determinada a realização de audiência de instrução e julgamento (id. 86369477).

Realizada audiência de instrução, não foi produzida prova testemunhal, em razão de as testemunhas arroladas pelo Ministério Público figurarem como rés no processo de nº 0100809-53.2016.8.20.0115, conforme requerimento de dispensa formulado pela defesa e deferido por este Juízo (id. 86370131).

Realizado o interrogatório do réu (id. 92066324).

Apresentadas alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação do acusado nos termos da denúncia (id. 96657661).

A defesa, por sua vez, argumentou, em suma: a inaplicabilidade da Lei nº 14.133/21, em razão do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa; o reconhecimento da nulidade processual, em razão do indeferimento do pedido de prova pericial objetivando a metragem das persianas entregues ao Município; o reconhecimento da abolitio criminis parcial quanto ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93; inexistência de dolo específico do réu; inexistência de lesão ao erário (id. 99016882). É o que importa relatar.

Decido. 2 – FUNDAMENTAÇÃO. 2.1 – DAS QUESTÕES PRELIMINARES.

Acerca da tese de nulidade sustentada pela defesa, em relação ao indeferimento do pedido de prova pericial para fins de verificação da metragem das persianas entregues ao Município, entendo que não encontra amparo, pelas mesmas razões que levaram ao indeferimento do pedido.

Isso porque, os fatos ocorreram no ano de 2013, sendo que já foi realizada prova pericial no ano de 2016, mostrando-se insuficiente e de baixa ou até mesmo sem qualquer eficácia a realização, 10 (dez) anos depois dos fatos, de prova pericial, não trazendo a defesa ainda qualquer elemento que indique que uma nova perícia ensejaria alteração no arcabouço probatório constante nos autos, até mesmo porque, frise-se, já houve a realização da citada prova pericial.

Passo ao mérito. 2.2 – DO MÉRITO.

Concluída a instrução processual, estando o feito pronto para julgamento, impõe-se o exame sobre as provas produzidas, a fim de ser valorada a pretensão do Ministério Público e da defesa, de modo a ser aplicado, diante dos fatos que ensejam a presente persecução criminal, o direito cabível.

A presente ação é penal pública incondicionada, detendo o Ministério Público a necessária legitimidade.

Estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais e inexistindo questões preliminares ou prejudiciais a serem resolvidas, bem como nulidades a serem sanadas, passo à análise do mérito.

Inicialmente, observo que a denúncia imputa ao denunciado a prática dos crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93 e art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67, na forma do art. 69 do Código Penal (concurso material).

Passo à análise, inicialmente, da imputação relativa aos delitos descritos nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93.

Os crimes previstos nos arts. 89, caput, e 90, caput, da Lei nº 8.666/93, antes da alteração promovida pela Lei nº 14.133/21, são definidos nos seguintes termos: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90.

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O citado art. 89 da Lei nº 8666/93 foi revogado pelo art. 193 da Lei nº 14.133/21, no entanto, com a nova Lei, foi criado o art. 337-E do Código Penal, o qual corresponde à contratação direta ilegal, em substituição ao art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Dispõe o art. 337-E do Código Penal: Art. 337-E.

Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Da conjugação dos dois dispositivos acima mencionados, percebe-se que a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, prevista no revogado art. 89, não foi migrada para o art. 337-E do Código Penal e, nesse passo, tornou-se uma conduta descriminalizada, operando o que é tecnicamente conhecido como abolitio criminis. É dizer, a inobservância, por si só, das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade tornou-se um indiferente penal.

Assim, o que se objetiva no caso dos autos, em relação à tipificação do revogado art. 89 da Lei nº 8.666/93 e atual art. 337-E do Código Penal, é avaliar se o acusado admitiu, possibilitou ou deu causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, bem como se tal conduta causou prejuízo ao erário e possuía finalidade específica de favorecimento indevido, conforme reiterada jurisprudência do STJ, sendo indiferente a questão ligada às formalidades legais do processo administrativo de dispensa.

Da mesma forma, no tocante ao art. 90 da Lei nº 8.666/93, também houve sua revogação pela Lei nº 14.133/21, a qual criou o tipo previsto no art. 337-F do Código Penal, in verbis: Art. 337-F.

Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Nesse ponto, verifica-se que a nova legislação manteve a imperiosa necessidade de comprovação do elemento normativo do tipo penal, consistente na frustração do caráter competitivo da licitação, associado ao dolo específico de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

A peça acusatória, sustenta, em síntese, que no dia 18 de março de 2013, o acusado, exercendo a função de Chefe do Poder Executivo Municipal, em comunhão de vontades com os servidores públicos Patrício Rogério de Brito, José Ribamar Pereira da Silva, André Viana da Costa e Raila Silayne de Medeiros, deixou de observar as disposições legais e dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao proceder a aquisição de persianas em situação não enquadrada como de emergência ou calamidade pública, bem como mediante a condução de procedimento de dispensa em descompasso com os requisitos constantes da Lei de Licitações e das normas do Direito Administrativo.

Aduz que não foi realizada pesquisa de preços, bem como que a declaração de adequação orçamentária não preencheu os requisitos legais do art. 14 da Lei nº 8.666/93, uma vez que seria genérica e ausente indicação de elemento de despesa, rubrica orçamentária, saldo disponível ou origem dos recursos adequados.

Sustenta ainda que no documento de abertura do procedimento de dispensa constou como justificativa para a contratação o suprimento das necessidades do Município de Caraúbas.

Alega que ocorreu o fracionamento de despesas, uma vez que parte das mercadorias, correspondente a 65m², foi objeto de contratação através do processo nº 18030016, pelo valor de R$ 7.991,10, enquanto o restante, equivalente a 118m², foi adquirido pela importância de R$ 15.210,20, após formalização do contrato nº 20130419, decorrente do Convite nº 025/2013, sendo que o citado fracionamento teria como objetivo possibilitar a contratação da empresa KALIETSON DE SOUSA BARBOSA através de dispensa de licitação.

Ademais, aduz que não constaram do procedimento de dispensa os documentos de habilitação da empresa KALIETSON DE SOUSA BARBOSA e não foi incluída no procedimento a documentação relativa à regularidade fiscal e qualificação técnica da empresa contratada.

Narra também que inexistiu competição entre os licitantes, sendo o procedimento integralmente fraudado com o objetivo de beneficiar determinada pessoa com a adjudicação do serviço objeto do certame.

Alega que dentre as empresas convidadas (KALIETSON DE SOUSA BARBOSA – ME, CARLOS AUGUSTO XAVIER ME e MARIA LEUSA ALVES ME), apenas a primeira prestaria o serviço de comércio de persianas, sendo que as duas últimas teriam sido convidadas apenas para fraudar a competição.

Em seu interrogatório judicial, o réu Ademar Ferreira da Silva, aduziu, em síntese, que as cortinas foram compradas e pagas exatamente de acordo com a metragem, para utilização na sede da Prefeitura de Caraúbas/RN, nas janelas do gabinete e escritórios da prefeitura, bem como que não houve superfaturamento.

Afirmou que a equipe de Secretaria do Município pugnou pela aquisição das cortinas/persianas, em razão da necessidade no prédio da Prefeitura.

Disse ainda não saber do parcelamento da carta convite e que a responsabilidade da organização da licitação ficava a cargo da Secretaria do Município.

Pois bem.

No caso dos autos, entendo que não encontra amparo o pleito condenatório em relação aos crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93.

Em relação ao art. 89 da Lei nº 8.666/93, registro que não há como analisar a observância das formalidades legais para esta dispensa conforme requerido pelo Ministério Público, visto que esta parte foi abolida criminalmente pela Lei nº 14.133/21, pelo que se impõe, de plano, a absolvição do acusado no tocante ao mencionado delito.

No tocante ao crime descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93, em que pese as irregularidades narradas pelo Parquet apontem para a possível frustração do caráter competitivo da licitação objeto da presente demanda, verifica-se que não restou comprovado, de modo inequívoco, conluio entre o acusado e terceiros, bem como que a citada frustração tenha ocorrido mediante fraude.

Registro que embora a peça inicial sustente que as outras duas empresas convidadas (CARLOS AUGUSTO XAVIER ME e MARIA LEUSA ALVES ME) não exerceriam atividade de venda de persianas, entendo que não é possível comprovar tal alegação tão somente pelo fato de as citadas empresas não possuírem como descrição em seus cadastros de pessoa jurídica o exercício de comércio de persianas.

E na verdade, ainda que assim não fosse, verifica-se que as atividades objetos das citadas empresas incluem, entre outros, serviços relativos à equipamentos de escritórios e casas, pelo que presume que também poderia incluir a fabricação de cortinas/persianas.

Da mesma forma, o simples fato de que as propostas enviadas pelas empresas possuíam o mesmo número de linhas não é elemento a indicar qualquer fraude na competitividade da licitação.

Em relação ao e-mail anexado pelo Parquet em sua peça acusatória, entendo que o mero pleito encaminhado acerca da regularidade/correção ou não do formato da proposta encaminhada, que sequer foi subscrito pelo acusado, não indica intenção dolosa de fraudar as demais propostas licitatórias, mas apenas, a princípio, de verificar a conformidade do formato da proposta que já teria sido encaminhada.

Dessa forma, reputo que as provas constantes dos autos não demonstram, de forma inequívoca, a contribuição e responsabilidade do acusado para com a possível frustração licitatória em questão, pelo que, havendo dúvida acerca da autoria e materialidade delitiva, impõe-se a absolvição do réu.

Sobre o tema, vejamos: RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993.

ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967.

DOLO ESPECÍFICO.

ELEMENTARES OBJETIVAS.

DEMONSTRAÇÃO.

AUSÊNCIA.

DENÚNCIA.

PONTOS NÃO IMPUGNADOS.

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.

DESCABIMENTO.

CONFISSÃO FICTA.

INEXISTÊNCIA NO PROCESSO PENAL. ÔNUS PROBATÓRIO DA ACUSAÇÃO.

INDEVIDA INVERSÃO EM DESFAVOR DOS RÉUS.

OCORRÊNCIA.

SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS.

FUNDAMENTAÇÃO VAGA, GENÉRICA E DEFICIENTE.

ABSOLVIÇÃO.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 1.

Se a sentença e o acórdão que a manteve não demonstraram, concretamente, a presença de nenhuma das elementares do crime tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, inclusive o dolo específico e a maneira como teria sido fraudada a licitação, é inviável a condenação por esse delito. 2.

Situação concreta em que não houve a indicação de qual teria sido o ajuste realizado entre o Recorrente e o Corréu no intuito de fraudar o caráter competitivo da licitação, sendo sequer mencionada a existência de algum contato entre eles.

Tampouco se demonstrou de que maneira teria sido frustrado o caráter competitivo da licitação e, menos ainda, qual a vantagem obtida pela adjudicação do contrato e quem dela teria se beneficiado. 3.

Não obstante as instâncias ordinárias afirmem que a empresa que se sagrou vencedora na licitação seria fictícia, sendo esse o principal fundamento que usam para dizer que teria havido fraude no procedimento, ao mesmo tempo asseveram estar provado que 96,58% (noventa e seis vírgula cinquenta e oito por cento) da obra contratada por meio do referido procedimento licitatório foi por ela executada.

Contudo, a quase integralização da obra é incompatível com uma empresa que seria meramente de fachada, estando evidente a contradição na fundamentação utilizada para condenar quanto ao referido crime. 4.

Não houve demonstração da existência de dolo específico de se utilizar indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, renda ou serviços públicos, o que necessário para a configuração da elementar subjetiva do delito do art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/1967, nos termos de pacífica jurisprudência desta Corte Superior. 5.

Além disso, as instâncias ordinárias entenderam ter ocorrido o desvio das verbas públicas porque teria havido o pagamento de parcelas relativas à conclusão da obra, antes que essa fosse integralmente finalizada, o que estaria em desacordo com o contrato administrativo celebrado.

Entretanto, tal fato, embora, em tese, possa configurar ilícito administrativo ou civil, não se amolda ao tipo penal em questão, que exige a intenção de desviar as verbas públicas em proveito próprio ou alheio. 6.

No caso, além de não ter havido a demonstração de tal finalidade de desvio (dolo específico), as próprias instâncias pretéritas reconheceram que cerca de 96,58% (noventa e seis vírgula cinquenta e oito por cento) da obra licitada foi concluída pela empresa contratada, o que também, sem a indicação de prova concreta em sentido contrário, corrobora a conclusão pela não configuração do delito em questão. 7.

O tipo penal do art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/1967, criminizaliza o desvio de recursos públicos em favor do Prefeito (próprio) ou de terceiros (alheio).

Se os recursos públicos foram utilizados em favor do próprio Município, para adimplir parte da folha de pagamentos dos servidores, não está configurada a elementar do delito pelo qual foi o Recorrente condenado, ainda que a destinação originária dos recursos repassados ao Município fosse diversa. 8.

Inexiste confissão ficta ou presunção de veracidade no Processo Penal.

As acusações contidas na exordial acusatória devem ser provadas pelo Parquet durante a instrução criminal, não podendo ser consideradas verdadeiras tão-somente porque não foram objeto de impugnação na resposta defensiva. 9.

No caso concreto, para condenar o Recorrente e o Corréu, as instâncias ordinárias presumiram como verdadeiras todas as afirmações contidas na denúncia que não foram objeto de impugnação específica da defesa ou em relação às quais os Réus não produziram prova em sentido contrário, em indevida inversão do ônus probatório. 10.

Além disso, a sentença e o acórdão recorrido sequer mencionaram quais seriam esses fatos contidos na denúncia que, em razão da falta de impugnação específica da Defesa, deveriam ser considerados como verdadeiros.

A fundamentação da sentença e do acórdão condenatórios é genérica, vaga e inidônea. 11.

Recurso especial provido para, reformando a sentença e o acórdão recorrido, absolver o Recorrente das imputações feitas na denúncia, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, com extensão dos efeitos ao Corréu, ROBÉRIO SARAIVA GRANJEIRO, na forma do art. 580 do referido Estatuto. (STJ - REsp: 1973787 PB 2020/0123228-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022) APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIMES LICITATÓRIOS.

INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES ATINENTES À DISPENSA DE LICITAÇÃO E FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME (ARTS. 89, CAPUT, E 90, DA LEI N. 8.666/93).

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA ABOLITIO CRIMINIS QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93.

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA, POR PARTE DO MUNICÍPIO, EM CARÁTER EMERGENCIAL.

CONDUTAS IMPUTADAS NA DENÚNCIA QUE SE SOBSOMEM À PARTE FINAL DO DISPOSITIVO.

ATO DE "DEIXAR DE OBSERVAR AS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA" QUE NÃO FOI REPRODUZIDO NO ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI N. 14.133/21.

REVOGAÇÃO PARCIAL DA REDAÇÃO ANTERIOR.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, NO CASO CONCRETO, QUE SE IMPÕE.

RECLAMO ACUSATÓRIO PREJUDICIADO NO PONTO. 1 Com o advento da Lei n. 14.133/21 (nova Lei de Licitações), houve a revogação parcial da redação do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, uma vez que a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa" não foi reproduzida no novel art. 337-E do Código Penal. 2 Nas hipóteses em que houver a imputação da ação descrita na parte final do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, deve ser reconhecida a abolitio criminis, ressalvando-se, contudo, que a contratação direta fora das hipóteses previstas em lei permanece abarcada pela nova norma penal incriminadora.

CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93.

PRETENSA CONDENAÇÃO.

INVIABILIDADE.

PREFEITO E SÓCIA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS QUE TERIAM SE AJUSTADO PARA FRAUDAR, MEDIANTE A FALSIFICAÇÃO DAS ASSINATURAS DOS DEMAIS LICITANTES, O CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME, CRIADO PARA DAR "ARES DE LEGALIDADE" À CONTRATAÇÃO ANTERIOR.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE OS SERVIÇOS TERIAM SIDO CONTRATADOS E PRESTADOS ANTERIORMENTE À ABERTURA DO CERTAME.

CONTRAFAÇÃO DAS SIGNATURAS NÃO DEMONSTRADA PELO ÓRGÃO ACUSATÓRIO.

EXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA ATESTANDO A VERACIDADE DOS ESCRITOS.

AJUSTE PRÉVIO ENTRE A ACUSADA E O ALCAIDE NÃO EVIDENCIADO.

CERTAME CANCELADO PELO PRÓPRIO AGENTE POLÍTICO.

DOLO ESPECÍFICO CONSISTENTE EM OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO NÃO COMPROVADO.

CONJUNTO PROBATÓRIO NEBULOSO.

ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1 No que concerne ao crime descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/93, nas hipóteses em que não restar comprovado, de modo inequívoco, a existência de conluio entre os agentes, tampouco que a frustração do caráter competitivo tenha se dado mediante fraude, a exemplo da falsificação da assinatura dos demais licitantes, inviável a prolação de decreto condenatório. 2 Trata-se de tipo penal penal que exige a demonstração do dolo genérico, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o caráter competitivo de licitação, bem como do dolo específico, representado pelo ímpeto de auferir vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame.

Outrossim, quando cometido mediante "ajuste" ou "combinação", representa crime de concurso necessário. 3 Existindo dúvida acerca da autoria e materialidade delitivas, bem como sobre a demonstração do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos da infração penal, deve-se aplicar o princípio in du bio pro reo.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 09000274620188240013 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0900027-46.2018.8.24.0013, Relator: Sidney Eloy Dalabrida, Data de Julgamento: 11/11/2021, Quarta Câmara Criminal) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL.

OFENSA AOS ARTS. 89 DA LEI N. 8666/1993 E 1º, INC.

I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967.

PROCEDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

PRECEDENTES.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

II - Quanto aos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º, inc.

I, do Decreto-lei n. 201/1967, os fundamentos invocados pelo v. acórdão recorrido para acolher a pretensão punitiva estatal estão em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, o que não ocorreu in casu.

Precedentes.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1917318 SP 2021/0192936-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021) APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR DE DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO - INACOLHIMENTO - MÉRITO - FRAUDE À LICITAÇÃO - ART. 89 DA LEI 8.666/93 - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - QUESTÃO DE OFÍCIO - RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS - CONDUTAS IMPUTADAS QUE SE SUBSOMEM À PARTE FINAL DO DISPOSITIVO - CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES FORMAIS PERTINENTES À DISPENSA DE LICITAÇÃO - ATO DE "DEIXAR DE OBSERVAR AS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA" QUE NÃO FOI REPRODUZIDO NO ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI 14.133/21 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. - Não há se falar em prevenção se apreciado por outro órgão julgador habeas corpus objeto de ação penal que trata de fatos diversos dos tratados nesta ação penal, mesmo que haja identidade de alguns réus.

Preliminar rejeitada - Com o advento da Lei n. 14.133/21 (nova Lei de Licitações), houve a revogação parcial da redação do art. 89, caput, da Lei nº. 8.666/93, vez que a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa" não foi reproduzida no novel art. 337-E, do Código Penal.

Com isso, uma vez imputados aos agentes a prática da ação descrita na parte final do mencionado art. 89, da Lei 8.666/93, necessário o reconhecimento da abolitio criminis e a consequente declaração da extinção da punibilidade. (TJ-MG - APR: 10287130052304001 Guaxupé, Relator: Sálvio Chaves, Data de Julgamento: 16/02/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/02/2022) PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/1993.

DISPENSA DE LICITAÇÃO E FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

PREFEITO.

E MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO.

SUPERFATURMENTO DOLO ESPECÍFICO AUSENTE.

PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. 1.

Para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, de acordo com a mais recente jurisprudência do STJ, é necessária a existência do dolo específico de fraudar o erário ou do efeito prejuízo à Administração Pública, não bastando o dolo genérico. 2.

Ausente prova suficiente para caracterizar o dolo exigido na conduta do apelante a ensejar uma condenação.

Não há qualquer indicação nos autos de indícios de superfaturamento de preços, desvio ou apropriação de verbas públicas, de modo a configurar o crime do art. 89 da Lei de Licitações. 3.

No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 pune-se a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim. É a eliminação da competição ou a promoção de uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo. 4.

As provas arregimentadas aos autos não dissipam as dúvidas acerca da contribuição dos réus para o evento criminoso, não havendo elementos no sentido de que eles tenham sequer previamente consentido para a prática ilícita.

Não há como lhes imputar a responsabilidade penal, sobretudo porque o depoimento em juízo da principal testemunha arrolada pelo Ministério Público Federal aponta em sentido contrário àquele pretendido pela acusação. 5.

Absolvição mantida.

Apelação não provida. (TRF-1 - APR: 00057708020134014000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 03/03/2020, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 13/03/2020) Passo, por fim, à análise da imputação relativa ao crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67.

O art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, dispõe: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; (...) §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.

Para a comprovação do citado crime, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico, caracterizado pela intenção de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais.

No caso dos autos, narra a denúncia que o acusado teria desviado recursos públicos em proveito da empresa KALIETSON DE SOUSA BARBOSA – ME, tendo em vista que superfaturou os pagamentos decorrentes da aquisição de persianas para a Prefeitura de Caraúbas.

Não encontra amparo a pretensão punitiva.

Isso porque, a mera narrativa do Parquet acerca do superfaturamento e suposto favorecimento à empresa vencedora da licitação não é suficiente a demonstrar cabalmente a suposta intenção criminosa do réu de desviar verba pública.

Veja-se que os serviços contratados foram pagos conforme a proposta apresentada pela empresa vencedora, cujo orçamento inclusive se assemelha aos apresentados pelas demais empresas convidadas.

Embora o comparativo de preço médio de mercado trazido pelo Parquet aponte uma diferença de cerca de R$ 80,00 (oitenta reais) em relação ao valor unitário do metro quadrado da persiana, verifica-se que não é possível constatar se de fato trata-se de produto/modelo idêntico ao adquirido pelo Município, o que impossibilita a consideração do citado comparativo como parâmetro para fins de análise da regularidade do orçamento da aquisição das persianas.

Dessa forma, não há elementos de prova que evidenciem o superfaturamento apontado pelo Ministério Público e consequente desvio de recurso pelo réu em proveito alheio, circunstância sem a qual não há como configurar o crime do art. 1º, I, do Dec-Lei 201/67.

Nesse sentido, merece destaque: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL.

VIOLAÇÃO AO 1º, INC.

I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967.

ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO.

PLEITO DE CONDENAÇÃO.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA DA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O entendimento deste Tribunal Superior é no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelo delito previsto no art. 1º do Decreto- Lei n. 201/1967.

II - No caso, a instância ordinária, após exauriente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, concluiu pela inexistência de elementos suficientes a fundamentar o decreto condenatório, em especial no tocante ao elemento subjetivo do tipo.

III - A desconstituição do julgado, como pretendido pelo recorrente, para fazer prevalecer o entendimento do voto minoritário proferido na origem e, assim, pela caracterização do dolo, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1957990 GO 2021/0280150-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022) ENAL E PROCESSO PENAL.

HABEAS CORPUS. 1.

IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO.

NÃO CABIMENTO. 2.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

EXCEPCIONALIDADE PRESENTE. 3.

ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993.

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO.

AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA FRAUDE.

CARÁTER COMPETITIVO PRESERVADO.

NARRATIVA DE FATOS POSTERIORES AO CONTRATO. 4.

DESCRIÇÃO DE IRREGULARIDADES.

NARRATIVA QUE NÃO REVELA, POR SI SÓ, A PRÁTICA DE CRIMES. 5.

ART. 96, V, DA LEI N. 8.666/1993.

FRAUDE NA AQUISIÇÃO DE BENS OU MERCADORIAS.

IMPUTAÇÃO DE FRAUDE PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS.

CONDUTA NÃO ABRANGIDA.

PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE PENAL. 6.

ART. 1º, III, DO DL 201/1967.

DESVIO DE VERBA PÚBLICA.

PAGAMENTO DE CONTRATO SUPERFATURADO.

DOLO ESPECÍFICO NÃO DESCRITO. 7.

ELEMENTARES DOS TIPOS PENAIS NÃO NARRADAS.

DENÚNCIA DEFICIENTE.

PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. 8.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. 1.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2.

O trancamento da ação penal somente é possível na via estreita do habeas corpus em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 3.

Para configurar o tipo do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, necessário ficar demonstrada a quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada pelo mero ajuste, combinação ou outro expediente apto a frustrar ou fraudar o procedimento licitatório.

Da leitura da denúncia, não se observa em que consistiria eventual fraude perpetrada pelos pacientes, ainda que em concurso, com o objetivo de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, uma vez que a licitação, na modalidade concorrência pública, efetivamente ocorreu, participando dela 5 concorrentes.

Ademais, não se verifica eventual ajuste prévio entre as concorrentes para frustrar o caráter competitivo da licitação, constando da inicial acusatória apenas fatos posteriores à contratação, os quais não indicam qualquer irregularidade prévia à própria licitação, mas meras conjecturas, que não podem subsidiar uma imputação penal. 4.

Relevante assentar que os tipos penais trazidos na Lei de Licitações não têm a finalidade de criminalizar o mero descumprimento de formalidades, mas sim o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública.

Com efeito, "irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente tipicidade material _ ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório". ( Inq 3962/DF, rel.

Min ROSA WEBER, julgamento em 20/2/2018). 5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no mesmo sentido de que "o art. 96 da Lei n. 8.666/1993 apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a fraude na licitação para fins de contratação de serviços.

O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu" ( REsp n. 1.571.527/RS, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 25/10/2016). 6.

Prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que é indispensável estar devidamente descrito o dolo específico de acarretar prejuízo ao erário, para ficar configurado o crime do art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/1967.

Contudo, não há descrição do dolo específico do ex-prefeito nem do secretário de obras de desviar ou aplicar indevidamente rendas ou verbas públicas, mas mera afirmação de superfaturamento e de indícios de favorecimento, os quais nem ao menos são descritos na inicial acusatória. 7.

A denúncia, apesar de narrar diversas irregularidades, é deficiente, não descrevendo todos os elementos necessários à responsabilização penal dos pacientes.

Com efeito, embora o réu se defenda dos fatos e não da capitulação legal a ele atribuída pelo Ministério Público, mister a adequada compreensão da imputação, com a descrição de todos os elementos do tipo penal, sob pena de a defesa ter que se defender de conduta que nem ao menos preenche adequadamente a tipicidade penal.

Anoto que não se está a afirmar que as condutas imputadas são atípicas, mas sim que o Ministério Público não se desincumbiu de narrar todos as elementares do tipos penais, o que dificulta, sobremaneira, a ampla defesa. 8.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, para trancar a Ação Penal n. 0003267-38.2012.4.03.0000, haja vista a inépcia da inicial acusatória, sem prejuízo de oferecimento de nova denúncia, em obediência à lei processual.

Encontrando-se os demais codenunciados na mesma situação processual dos pacientes, estendo a eles os efeitos da presente decisão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (STJ - HC: 485791 SP 2018/0342416-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2019) APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME PREVISTO NO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67 - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO - INVIABILIDADE - ANÁLISE DO TIPO SUBJETIVO - NECESSIDADE - ORIENTAÇÃO FIRME DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - AUSÊNCIA DE DANO AOS COFRES PÚBLICOS - DOLO ESPECÍFICO NÃO CONFIGURADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

Para a configuração do delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº. 201/67, é necessária a presença do dolo de desviar, ou apropriar-se indevidamente, de rendas ou verbas públicas - Ante a inexistência de dolo, e não demonstrado, de forma clara e indiscutível, qualquer prejuízo ao Erário municipal decorrente de conduta intencional imputada aos acusados, impõe-se a manutenção da sua absolvição quanto ao crime do inciso I do art. 1º Decreto-lei 201/67. (TJ-MG - APR: 10242130032657001 Espera Feliz, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 30/08/2017, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/09/2017) 3 – DISPOSITIVO.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido contido na denúncia, em razão do que absolvo o réu Ademar Ferreira da Silva, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Após, inexistindo diligências pendentes, arquive-se com baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se todos.

CARAÚBAS/RN, data da assinatura digital.

THIAGO MATTOS DE MATOS Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)