TJRN - 0101419-80.2018.8.20.0105

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0101419-80.2018.8.20.0105 Polo ativo ARETHA DE LIMA SANTANA Advogado(s): ARNALDO HENRIQUE DE ASSIS SILVA Polo passivo MUNICIPIO DE MACAU Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELA APELANTE.

INOCORRÊNCIA.

QUESTÃO DE DIREITO.

PROVAS DOCUMENTAIS SUFICIENTES AO EXAME DA CAUSA.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO DE PROFESSOR DE LÍNGUA PORTUGUESA.

CONCURSO QUE DISPONIBILIZOU DUAS VAGAS.

APROVAÇÃO NA 23ª COLOCAÇÃO.

FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE.

NÃO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em turma, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela apelante.

No mérito, pela mesma votação, conhecer e negar provimento à Apelação Cível, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por ARETHA DE LIMA SANTOS, por seu advogado, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Macau/RN, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (proc. nº 0101419-80.2018.8.20.0105) ajuizada por si em desfavor do MUNICÍPIO DE MACAU, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Nas razões recursais (ID 18761503), a apelante relatou que “concorreu no certame regido pelo Edital de Concurso Publico n° 001/2014, ficando na 23ª colocação, demonstrando que, apesar deste só estabelecer duas vagas, havia, para o cargo, várias outras ocupadas por contratados a título precário”.

Preliminarmente, alegou que houve error in procedendo pelo julgador a quo, que deixou de aprazar audiência de instrução e julgamento, incorrendo, assim, em cerceamento de defesa.

Afirmou que “foram carreados aos autos vários documentos que comprovam inequivocamente a existência de, à época, professores de Língua Portuguesa exercendo tal função através de contratos precários”.

Asseverou que “toda a documentação carreada aos autos comprova, sim, a existência de vagas adicionais, visto que havia, ao tempo de validade do certame, a municipalidade se valeu de inúmeros contratos a título precário, tais como os das senhoras HELINE MIRANDA DE SOUZA, DANIELLE SANTANA DA SILVA ARAÚJO E SYBELLE DE LIMA EVANGELISTA, de forma que estão presentes todos os requisitos que tornam em direito subjetivo a nomeação da Apelante ao cargo pretendido e, portanto, a reforma da sentença do juízo originário”.

Por fim, pugnou pelo conhecimento do recurso, com a anulação da sentença.

Não sendo esse o entendimento, requereu seu provimento, para condenar o Município de Macau a realizar a sua nomeação e posse no cargo indicado na exordial.

A parte apelada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões, conforme certificado nos autos (ID 18761505).

Com vista dos autos, a 17ª Procuradoria de Justiça (ID 18839182) opinou pela rejeição da preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

VOTO (preliminar) PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELA APELANTE.

A apelante suscitou preliminar de cerceamento de defesa, alegando que não lhe foi oportunizada a realização de audiência de instrução e julgamento, para a oitiva das testemunhas arroladas.

Em que pese o argumento despendido pela apelante, da análise dos autos é possível constatar que o direito alegado pela autora/recorrente à nomeação e posse no cargo de professora, em razão da aprovação em concurso público, deve ser demonstrado através de prova documental, não sendo necessária a dilação probatória, para a oitiva de testemunhas.

Nesse sentido, temos a lição de Arruda Alvim , verbis : "O julgamento antecipado marca-se pela desnecessidade ou irrelevância da audiência para produção de provas.

Este entendimento vem claro na interpretação do novo § 2º do art. 331 ao se referir à designação da audiência de instrução e julgamento, se necessária. (...) Assim sendo, deve-se ter o julgamento antecipado da lide porque a questão de mérito se resume na aplicação da lei ao caso concreto, já definido pela ausência de qualquer controvérsia em torno dos fatos, e, então, encontra aplicação a regra de que acerca do direito não se faz prova, por força da aplicação do princípio do iura novit curia (art. 330, I, 1ª frase), ou, então, porque, apesar da existência de questões de fato que dependam de prova, essa prova não é oral e nem há prova pericial a ser realizada em audiência de instrução, por ser exclusivamente documental, por exemplo (art. 330, I, 2ª frase)”.

Neste diapasão, da análise dos autos, o Juiz de primeiro grauma entendeu pela desnecessidade de produção de provas, na medida em que as provas documentais trazidas aos autos já se mostravam hábeis a autorizar o julgamento da lide.

Logo, não existe qualquer irregularidade processual apta a ensejar o reconhecimento do cerceamento de defesa, nos moldes como alegado nas razões recursais, inexistindo qualquer razão para a anulação do julgado de primeiro grau.

Isto posto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

VOTO (MÉRITO) Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

A apelante defendeu seu direito à nomeação e posse no cargo de professora de Língua Portuguesa do Município de Macau, sob o fundamento fático-jurídico de ter sido aprovada no concurso público (Edital nº 001/2014) realizado em 2014, prevendo a existência de duas vagas.

Do exame dos autos, verifica-se que a autora/apelante foi aprovada em 23ª lugar no certame, que só oferecia duas vagas para o cargo disputado.

A jurisprudência pátria se consolidou no sentido de que só existe direito subjetivo à nomeação e posse para os candidatos que lograram êxito em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, não abarcando aqueles aprovados fora das vagas estabelecidas no instrumento convocatório, para quem se reconhece mera expectativa de direito à nomeação.

Tal entendimento resta excepcionado tão somente quando há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, quebra na ordem de classificação ou, ainda, aprovados fora do número de vagas, surjam novas vagas no decorrer do certame.

Dito isto, percebe-se que não restou demonstrado pela autora/apelante a ocorrência de qualquer uma dessas situações, seja a existência de vagas além das previstas no edital, seja a contratação precária, como explicitado pelo julgador a quo na sentença: “Ocorre que os documentos mencionados carreados aos autos não provam o direito subjetivo da autora de ser nomeada no cargo público para qual foi aprovada no concurso.

Isso porque não demonstrou ter preenchido os requisitos estabelecidos pelo STF (RE 837.311/PI) para gerar o seu direito subjetivo à nomeação, situação que lhe competia por força do art. 373, I, do CPC.

Nesse diapasão e diferentemente do que consta na inicial, não há prova nos autos quanto ao surgimento de novas vagas e nem a preterição arbitrária e imotivada da promovente.

O fato de existir contratação temporária de servidor, ainda que precária, por si só, não comprova a existência/criação automática de novas vagas para o cargo, inclusive porque somente através de lei é possível o Ente Público criar cargo e suas respectivas novas vagas (arts. 37, I; 48, X; e 61, § 1º, II, ‘d’, da Constituição Federal).

A contratação precária é exercício de função pública sui generis e não implica em cargo vago.

Logo, sem a prova da vacância do cargo ou da criação/existência de novas vagas e de que houve preterição da requerente, não se concretiza o reclamado direito subjetivo.

E mais, a Constituição Federal no art. 37, IX, autoriza a contratação de servidores temporários para atenderem necessidades transitórias da Administração, não configurando tal contratação em preterição ao direito de candidato já aprovado concurso público (art. 37, II e III da CF), pois este, diferentemente, irá ocupar cargo efetivo, suprindo necessidades permanentes do serviço público.

Portanto, a contratação temporária não é ilícita em si, nem é indicativo da existência de cargo vago e nem de preterição aos candidatos aprovados em concurso”.

Esta Corte de Justiça já se teve oportunidade de se pronunciar sobre esta matéria, consoante ementas abaixo transcritas: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS.

AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO OU DE NOMEAÇÕES PRECÁRIAS PARA O CARGO EM DISPUTA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - Conforme entendimento sufragado pelo Plenário do STF, “a contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.” (SS 5026 AgR/PE, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 07.10.2015). - No caso dos autos, o autor/recorrente foi aprovado fora do número de vagas (na 169ª colocação num concurso que oferecia 02 vagas), mas não trouxe provas de que estaria havendo preterição ou contratações precárias.

Não há, portanto, direito subjetivo à nomeação. (TJRN, AC 2017.014529-6, Terceira Câmara Cível, Relator Des.

JOÃO REBOUÇAS, DJe 23.04.2018). (destaquei) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DO RE 837.311.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS.

PRECEDENTES.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRN, AC 2017.014892-4, 2ª Câmara Cível, Relator Des.

IBANEZ MONTEIRO, DJe 03.04.2018). (destaquei) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Repercussão geral), assim se pronunciou sobre o tema Verbis: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." Com efeito, não houve qualquer preterição arbitrária ou imotivada pelo Município de Macau, sem olvidar o fato de a autora/apelante ter sido aprovada fora do número de vagas indicados no edital, circunstância que afasta a alegação de direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Professora de Língua Portuguesa.

Em consonância com este entendimento, opinou o Ministério Público: “22.

Dessa forma, sabendo que a demandante atingiu a 23º colocação, não se vislumbra sequer, eventual preterição. 23.

A apelante não demonstrou de forma satisfatória a existência de vagas suficientes, mesmo que oriundas de eventual preterição ou de criação após a realização do certame, bem como não logrou êxito na aprovação no certame dentro do número de vagas previstas no Edital. 24.

Tecidas essas considerações, não merece reforma a sentença de primeiro grau”.

Isto posto, conheço e nego provimento ao recurso.

Em consequência, majoro a verba honorária para 11% do valor da causa, a teor do art. 85, § 11, CPC, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser a autora beneficiária da justiça gratuita. É como voto.

Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator Natal/RN, 10 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0101419-80.2018.8.20.0105, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 10-07-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 19 de junho de 2023.