TJRN - 0850589-31.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0850589-31.2021.8.20.5001 RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RECORRIDA:ANDREIA CARLA FERREIRA CAMARA ADVOGADOS: IGOR DE CASTRO BESERRA E DIEGO ROGERIO FREIRE TAVARES EMIDIO DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal (CF).

Os acórdãos impugnados restaram assim ementados: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990).

APELAÇÃO DA DEFESA.

PRETENSA ABSOLVIÇÃO.

ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA.

POSSIBILIDADE.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR A CONDUTA TÍPICA.

NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DO AGENTE.

PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DISSONÂNCIA COM O PARECER DA 2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS MODIFICATIVOS EM APELAÇÃO CRIMINAL.

INSURGÊNCIA MINISTERIAL CONTRA ACÓRDÃO QUE ABSOLVEU A RÉ DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.

ALEGADA OMISSÃO NO JULGADO EMBARGADO.

NÃO OCORRÊNCIA.

APRECIAÇÃO DOS PONTOS NECESSÁRIOS AO DESLINDE DA QUESTÃO DE FORMA CLARA E CONCATENADA.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

Em suas razões, o recorrente ventila a violação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Contrarrazões apresentadas, conforme Id. 19653726. É o relatório.

A irresignação recursal foi apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento.

Ademais, por haver sido suficientemente preenchido o requisito do prequestionamento da matéria objeto do recurso (necessária demonstração do dolo específico na conduta do agente para configurar o delito de apropriação indébita tributária), e observando que o acórdão recorrido decidiu em contrariedade à lei federal e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendo que o apelo especial merece admissão.

Isso porque, malgrado o acórdão recorrido tenha assentado que para a configuração do delito de apropriação indébita tributária, é necessária a demonstração do dolo específico de se apropriar dos valores devidos, verifico que esse entendimento vai de encontro com o entendimento atual do Tribunal da Cidadania.

Observe-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

ART. 337-A, I, DO CP.

DOLO.

CONFIGURAÇÃO.

REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7/STJ.

INCIDÊNCIA.

CONTINUIDADE DELITIVA.

FRAÇÃO APLICADA DECORRENTE DO NÚMERO DE INFRAÇÕES.

POSSIBILIDADE.

DESPROPORCIONALIDADE.

INEXISTÊNCIA. 1.

A orientação desta Corte era no sentido de que "para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva" (AgRg no REsp 1867109/SC, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020). 2.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020).

Desse modo, deve ser averiguada a existência de dolo específico de apropriação para fins de configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 3.

O entendimento vigente ainda não foi superado em relação ao crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. 4.

Não fora isso, na dicção do acórdão recorrido, "demonstrada a redução da contribuição previdenciária devida ao omitir valores de remunerações pagas aos seus empregados e prestadores de serviços nas GFIP's, deixando de recolher as contribuições sobre elas calculadas e devidas.

Diante desse contexto, conclui-se que a prova acusatória é subsistente e hábil a comprovar a materialidade, a autoria e o dolo do delito de sonegação de contribuições previdenciárias." 5.

A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias a fim de (eventualmente) absolver os recorrentes, ante a insuficiência de provas e/ou atipicidade da conduta, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 6. É entendimento desta Corte de que a fração a ser aplicada a título de continuidade delitiva deve ser proporcional ao número de infrações cometidas, sendo aplicada a fração máxima de 2/3 no caso de 7 ou mais infrações.

No caso, tendo em vista o total de 13 infrações, foi aplicada a fração de 1/5, mais benéfica ao réu, de modo que não há falar em violação ao art. 71 do CP nem mesmo em desproporcionalidade da reprimenda imposta. 7.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.067.269/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO.

DESCABIMENTO.

ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL.

INÉPCIA DA DENÚNCIA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

SUPERVENIÊNCIA.

QUESTÃO PREJUDICADA.

DOLO ESPECÍFICO.

DESNECESSIDADE.

TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

INVERSÃO DO JULGADO.

SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90.

NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS.

TIPICIDADE DA CONDUTA.

NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334/SC.

CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016).

ATIPICIDADE RECONHECIDA.

PRECEDENTE.

AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A tese de afronta aos arts. 332 e 1.022 do Código de Processo Civil, não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa. 2.

Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, incisos II, XXXIX, XLVI, LIV e LV, da Constituição da República, não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal. 3.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia. 4.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva. 5.

Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07/STJ. 6.

A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. 8.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9.

Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal. 10.

Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu. (AgRg no REsp n. 1.867.109/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 4/9/2020.) Ante o exposto, ADMITO o recurso especial, na forma do art. 1.030, V, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-Presidente 4