TJRN - 0810632-57.2020.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0810632-57.2020.8.20.5001 Polo ativo NEFRON CLINICA S/A Advogado(s): Lícia registrado(a) civilmente como LICIA DE SOUZA SANTOS Polo passivo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): EMENTA: Processo Civil.

Ação Anulatória com pedido de Tutela de Urgência.

Procedência Parcial.

Apelação Cível.

Alegada necessidade de intimação da ANVISA para dizer de seu interesse em integrar a lide e, em caso afirmativo, reconhecimento de nulidade da sentença e remessa da causa à Justiça Federal.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Anulatória com pedido de Tutela de Urgência, declarando a nulidade do Auto de Infração e do Termo de Interdição lavrados em processo administrativo.

O Município de Natal/RN busca a inclusão da ANVISA no polo passivo da demanda, alegando seu possível interesse jurídico na causa.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A controvérsia consiste em determinar a possibilidade de deferimento (ou não) do pedido de intimação da ANVISA para manifestar seu interesse no processo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A alegação de possível interesse da ANVISA não foi suscitada no curso da ação ordinária, mas somente após o julgamento da causa em desfavor do demandado, o que configura inovação recursal e nulidade de algibeira.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 4.

Conhecido e desprovido o recurso.

Tese de julgamento: "A possível nulidade da sentença por incompetência absoluta do juízo, trazida em embargos de declaração, somente após a prolação de sentença desfavorável ao suscitante, configura inovação recursal, além de comportamento que corresponde à estratégia processual identificada como nulidade de algibeira, contrária à boa-fé, à lealdade processual e ao princípio da cooperação e expressamente repelido pela jurisprudência pátria.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 661.815/SC, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023 TJRN, Apelação Cível 000965-49.2005.8.20.0105, Relatora: Desª.

Sandra Elali, 2ª Câmara Cível, julgado em 11/09/2024, publicado em 23/09/2024 e Apelação / Remessa Necessária 0801779-34.2018.8.20.5129, Relator: Des.

Dilermando Mota, 1ª Câmara Cível, julgado em 08/09/2023, publicado em 11/09/2023 ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos e em consonância com o parecer do Dr.

Manoel Onofre de Souza Neto, 13º Procurador de Justiça, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

RELATÓRIO Nefron Clínica S/A ajuizou Ação Anulatória c/c pedido de Tutela de Urgência nº 0810632-57.2020.8.20.5001 contra o Município de Natal/RN.

Ao decidir a causa, o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN julgou-a extinta sem resolução de mérito, revogando a tutela provisória antes concedida, apenas em relação aos pedidos de utilização da RDC 67/2007 e RDC 11/2014 como parâmetros fiscalizatórios.

De outro lado, julgou procedente a demanda quanto ao pleito de declaração de nulidade do Auto de Infração nº SÉRIE-B-037015 lavrado e do Termo de Interdição nº SÉRIE – B 009216 do respectivo Processo Administrativo nº COVISA *01.***.*19-05 instaurado.

A seguir, em razão de sucumbência parcial da demandada e pelo fato de esta ter dado causa à perda parcial do objeto, condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, “considerando a proporção mínima de perda da parte autora” (Id 26912586, págs. 01/14).

Inconformado, o Ente Público opôs embargos de declaração e acostou documento para defender que, considerando “a expressa manifestação da ANVISA no sentido de que teria interesse em ações como a presente, requer-se que seja sanada a omissão a respeito desta questão, para que seja intimada a autarquia federal para se manifestar sobre o interesse na causa, e caso existente, seja anulada a sentença e remetido o feito para a Justiça Federal” (Id 26912589, págs. 01/03).

Os aclaratórios foram rejeitados (Id 26912594, págs. 01/05).

Inconformado, o Município réu interpôs apelação cível em que alega que “a ANVISA afirma expressamente o seu interesse jurídico nos processos judiciais como este em análise”, daí porque a referida autarquia federal deve ser intimada para informar se pretende integrar o polo passivo e, em caso afirmativo, deve ser anulada a sentença, com a remessa do feito ao Juízo Federal (Id 26912597, págs. 01/06).

Em contrarrazões, a apelada disse que “a Nefron Clínica, autora da demanda, comprometeu-se a cumprir a RDC 08/2001 e concordou expressamente com a aplicação dessa norma, que permanece em vigor.

Esse compromisso elimina qualquer necessidade de intervenção adicional da ANVISA, uma vez que a questão normativa já foi solucionada de acordo com a legislação vigente, aceita pelas partes envolvidas”, logo, defende que “inexiste fundamento jurídico para incluir a ANVISA no polo passivo da demanda.

A pretensão do Município de Natal de inserir a ANVISA no processo configura uma estratégia protelatória, que visa retardar desnecessariamente a resolução do mérito”.

No mérito, afirmou que a sentença não merece retoque, devendo ser o recurso, desprovido (Id 26912599, págs. 01/04).

O Dr.

Manoel Onofre de Souza Neto, 13º Procurador de Justiça, opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação (Id 27548390, págs. 01/06). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço a apelação cível.

O objetivo do presente recurso consiste em aferir se há necessidade, pretende o apelante, de realização de intimação da ANVISA, no caso concreto, para dizer se tem interesse no feito, uma vez que, em caso afirmativo, a sentença deve ser anulada, com a remessa dos autos à Justiça Federal.

Analisando-se os autos, todavia, observa-se que a matéria acima não foi suscitada durante o curso regular da ação ordinária, que contou com sentença, em grande parte desfavorável ao demandado, proferida em 14.05.14.

Por sua vez, a suposta necessidade de intimação da autarquia foi arguida somente em sede de embargos de declaração, em evidente inovação recursal.

E mais: a pretensão acima baseia-se em ofício encaminhado pelo Procurador-Chefe da Procuradoria Federal no Estado do Rio Grande do Norte, ao Procurador-Geral do Município de Natal, datado de 17.04.24 (Id 26912590, págs. 02/04), portanto, anterior à prolação da sentença, e divulgado ao Gabinete da Procuradoria Geral do Município de Natal no dia imediatamente posterior, ou seja, 18.04.24 (quase 1 mês antes do julgamento do feito na primeira instância).

Nesse cenário, não há acolher o requerimento trazido apenas após o julgamento da lide, repita-se, em grande parte desfavorável ao Ente Público, por configurar, a postura adotada, como estratégia processual identificada como nulidade de algibeira, comportamento vedado pela legislação pátria, ainda que sua arguição se refira à matéria que possa ensejar nulidade absoluta.

O próprio Parquet, ao emitir parecer sobre a quaestio, pontuou: (...) cumpre esclarecer que o MUNICÍPIO DE NATAL, apesar de ter em seu poder desde o mês de abril/2024, o Ofício n. 00018/2024/GAB/PFRN/PGF/AGU (Id. 26912590, p. 2-4), que tratava de informação sobre o interesse da ANVISA em atuar em demandas concernentes às resoluções da sua diretoria colegiada, só fez juntada ao processo originário em 20/05/2024, por ocasião dos embargos de declaração.

Isto é, após a realização da instrução processual e da prolação da sentença, que se deu em 14/05/2024. (...) Sobre o tema, seguem precedentes assim ementados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CRIME DE INCÊNDIO EM MATA.

ART. 41 DA LEI N. 9.605/1998.

COMPETÊNCIA.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO.

INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL.

NULIDADE DE ALGIBEIRA.

PRECLUSÃO DA MATÉRIA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É incabível a formulação de novas teses em embargos declaratórios, por constituir indevida inovação recursal. 2.

Em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, o STJ tem orientado que mesmo as nulidades absolutas devem ser arguídas em momento oportuno e sujeitam-se à preclusão.

Precedentes. 3.

Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o fato de não ter alegado o vício na primeira oportunidade caracteriza a chamada nulidade de algibeira" (HC n. 617.877/SP, Rel.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 7/12/2020). 4.

No caso concreto, a defesa suscitou a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar o crime de incêndio em mata apenas em embargos declaratórios opostos contra o acórdão de apelação.

A parte teve, ao menos, quatro oportunidades de alegar a suposta nulidade: na resposta à acusação, na audiência de instrução, nas alegações finais e nas razões de apelação.

Todavia, ao suscitar a tese, de forma inédita, nos embargos de declaração contra o acórdão prolatado pela Corte local no julgamento da apelação, além de configurar inadmissível inovação recursal, constitui nulidade de algibeira. 5.

Ainda que assim não fosse, a pretendida aplicação do tema n. 648 de repercussão geral julgado pelo STF seria inviável, por se tratar de situação distinta da ora em exame.

Deveras, o precedente qualificado se refere a delitos praticados contra a fauna, diversamente do caso concreto, que trata do delito previsto no art. 41 da Lei n. 9.605/1998, o qual integra a seção de crimes contra a flora.

Portanto, ainda que se pudesse superar os óbices já evidenciados anteriormente, a aplicação do tema n. 648 do STF nestes autos só seria possível se constatada, de plano e inequivocamente, a subsunção do caso concreto com a tese fixada pela Suprema Corte - o que não se observa. 6.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 661.815/SC, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023) EMENTA: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGADA OMISSÃO NO TOCANTE À ANÁLISE DE NULIDADE ABSOLUTA POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

ATUAÇÃO DO IPEM/RN POR DELEGAÇÃO DO INMETRO.

INEXISTÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO QUANTO À MATÉRIA NA OCASIÃO PROPÍCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO EM UM RECURSO MERAMENTE CORRETIVO.

INOVAÇÃO RECURSAL.

NATUREZA DA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO PERMITE A UTILIZAÇÃO DA CHAMADA CONHECIDA NULIDADE DE ALGIBEIRA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Resta evidenciada a inovação recursal realizada pelo embargante, sendo inviável o pronunciamento deste órgão julgador sobre a matéria debatida nos embargos de declaração, eis que ultrapassaria os limites decisórios intrínsecos à natureza desse recurso.

O comportamento do embargante caracteriza a utilização da conhecida nulidade de algibeira, ou seja, o uso de ferramenta processual para a declaração oportuna de uma nulidade em sua conveniência, que pode ser também a respeito de matéria de ordem pública, o que é amplamente vedada no ordenamento e na jurisprudência.

Julgados do TJRN (AI n. 0810008-68.2023.8.20.0000, Rel.ª Desembargadora Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, j. 16/07/2024; EDcl em AC n. 0801779-34.2018.8.20.5129, Rel.

Desembargador Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, j. 08/09/2023).

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (TJRN, Apelação Cível 000965-49.2005.8.20.0105, Relatora: Desª.

Sandra Elali, 2ª Câmara Cível, julgado em 11/09/2024, publicado em 23/09/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

PETIÇÃO AVULSA RECEBIDA COMO EMBARGOS.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.

COMARCA DE ORIGEM QUE DETÉM JUIZADO FAZENDÁRIO CRIADO DESDE 2014 E NO QUAL DEVERIA TRAMITAR A DEMANDA, SUPOSTAMENTE, PELO VALOR DE ALÇADA A ELA ATRIBUÍDO.

TEMÁTICA NÃO TRATADA EM NENHUMA MANIFESTAÇÃO DA EDILIDADE.

INOVAÇÃO RECURSAL.

NATUREZA DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO TORNA LIVRE A UTILIZAÇÃO DA CHAMADA ‘NULIDADE DE ALGIBEIRA’.

PRECEDENTES DO STJ.

TENTATIVA DE NULIFICAR TODA A DEMANDA APÓS O CURSO REGULAR DO FEITO EM DUAS INSTÂNCIAS.

NECESSIDADE DE RESPEITO À LEALDADE PROCESSUAL E À BOA-FÉ OBJETIVA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. (TJRN, Apelação/Remessa Necessária 0801779-34.2018.8.20.5129, Relator: Des.

Dilermando Mota, 1ª Câmara Cível, julgado em 08/09/2023, publicado em 11/09/2023) Apelações.

Ação declaratória com pedido de indenização.

Compra e venda de veículo 0 Km.

Problemas dentro do prazo de garantia, não solucionados no prazo pactuado para o 5º reparo.

Sentença de procedência para rescindir o contrato e condenar as rés, solidariamente, a devolução da quantia paga (R$209.205,36) e indenização moral (R$ 10.000,00).

Recurso das rés, fabricante e concessionária, que não merecem prosperar.

Argumentos preliminares que devem ser afastados.

Nulidade de algibeira.

Incompetência, absoluta ou relativa, que deve ser arguida em preliminar de contestação, mas foi alegada somente após a sentença desfavorável.

Preclusão temporal e consumativa.

Competência por prevenção é relativa, sujeitando-se a prorrogação quando não arguida na devida oportunidade.

Precedentes do STF, STJ e deste Tribunal.

Veículo adquirido 0 Km em 10/09/2019.

Problema com o veículo a partir de 03/01/2020.

Veículo levado para reparo por seis vezes.

Perito judicial que constatou correlação entre defeitos ocorrido em duas oportunidades em que houve troca do turbocompressor, substituído por três vezes.

Pactuado tempo de reparo de 90 dias (art. 118, §2º, do CDC) em relação ao 5º reparo, que restou descumprido e superado em 17 dias.

Esgotado o prazo, a consumidora não era obrigada a permanecer com o veículo e poderia optar por qualquer das alternativas do art. 18, §1º, do CDC.

Constatado vício de qualidade em veículo zero quilômetro, sem solução no prazo legal, a consumidora pode receber o ressarcimento integral da quantia paga no momento da compra, mesmo que tenha usufruído do bem por longo período.

Precedente do STJ.

Veículo que em um período de 2 anos e 8 meses permaneceu em oficina por 6 meses, que corresponde a 20% deste período.

Não fornecido veículo reserva em nenhuma oportunidade.

Situação que foge da normalidade para veículo adquirido 0 Km e dentro do prazo de garantia.

Sentimentos de impotência, frustração e indignação, que extrapolam o mero dissabor e ensejam condenação pecuniária.

Danos morais configurados e valor fixado que não comporta redução.

Sentença mantida.

Honorários majorados.

RECURSOS DESPROVIDOS. (TJSP, Apelação Cível 1000044-28.2022.8.26.0132, Relator: L.

G.

Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Catanduva - 2ª Vara Cível, Data do Julgamento: 04/03/2024, Data de Registro: 24/03/2024) EMENTA: APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA DESFAVORÁVEL AO APELANTE.

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ORIGINÁRIO.

NULIDADE DE ALGIBEIRA.

OFENSA À BOA-FÉ, AO DEVER DE LEALDADE PROCESSUAL E AO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Conforme entendimento do STJ, a estratégia processual de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em momento posterior, na hipótese de decisão desfavorável, é denominada nulidade de algibeira, a qual não se admite. 2.

No caso concreto, as partes foram adequadamente intimadas acerca da decisão que declinou da competência (eventos 25 e 26).

Na oportunidade em que tinha para se insurgir contra a decisão que declinação da competência, o autor, ora apelante, quedou-se inerte (evento 34). 3.

Posteriormente, sobreveio a sentença vergastada, contrária à pretensão do autor/apelante e, contra a sentença, Jonatas Brito Barbosa opôs Embargos de Declaração (evento 41) para alegar unicamente omissão da parte autora para realizar o pagamento das custas iniciais, "tendo em vista que, inicialmente, a presente demanda foi protocolada no Juizado da Fazenda Pública e, posteriormente, remetida para Justiça comum e não foi recolhida as custas iniciais e tampouco foi apreciado o pedido de justiça gratuita". 4.

Somente nas razões de apelação, após resultado desfavorável da lide, é que o autor aponta nulidade absoluta da sentença por incompetência absoluta, única tese desenvolvida na apelação. 5.

Em que pese a competência seja questão de ordem pública, com a devida vênia, por dever de lealdade processual, o autor, ora apelante, deveria ter suscitado a matéria na primeira oportunidade que teve para sobre ela se manifestar, ou seja, quando foi intimado acerca da decisão que declinou a competência (evento 25). 6.

Ao invocar a incompetência absoluta do juízo para provocar a nulidade da sentença a ele desfavorável, o autor/apelante não observou o dever de portar-se segundo a boa-fé, com lealdade processual e conforme o princípio da cooperação, consoante disposto nos artigos 5º e 6º do CPC. 7.

Recurso conhecido e não provido, mantendo-se, na íntegra, a sentença que rejeitou os pedidos formulados na inicial e extingui a ação declaratória, com julgamento de mérito. (TJTO, Apelação Cível 0046518-50.2021.8.27.2729, Relatora: Angela Maria Ribeiro Prudente, julgado em 15/02/2023, juntado aos autos 28/02/2023) Pelos argumentos expostos, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento à apelação cível.

Por fim, ficam os honorários, arbitrados na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, majorados para 12% (doze por cento), por considerar que o acréscimo nessa fração é suficiente à finalidade a que se destina. É como voto.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Natal/RN, 10 de Fevereiro de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0810632-57.2020.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 10-02-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 29 de janeiro de 2025.