TJRN - 0800413-78.2024.8.20.5151

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara da Comarca de São Bento do Norte Avenida Ursulino Silvestre da Silva, 229, Centro, SÃO BENTO DO NORTE/RN - CEP 59590-000 Classe Processual: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Processo nº: 0800413-78.2024.8.20.5151 Parte autora: CENTRAL GERADORA EOLICA SAO BENTO DO NORTE I S/A Parte requerida: Município de São Bento do Norte SENTENÇA Tratam-se de Embargos à Execução Fiscal interpostos por CENTRAL GERADORA EÓLICA SÃO BENTO DO NORTE I S/A em face do Município de São Bento do Norte.

Alegou os seguintes pontos: 1) nulidade da certidão de dívida ativa, pois o processo administrativo fiscal não foi disponibilizado à empresa executada, mesmo após inúmeros pedidos e só teve acesso aos fragmentos juntados pela Fazenda Pública nos autos da execução fiscal. 2) Impossibilidade de identificar as deduções da base de cálculo dos valores relacionados ao fornecimento de equipamentos, pois a embargante não tem acesso ao teor integral do processo administrativo; 3) A natureza do contrato não está vinculada à execução de obra de construção civil, mas de fornecimento de mercadoria, o que atrai a incidência do ICMS; 4) Ausência dos elementos caracterizadores de prestação de serviços e inexistência de preponderância de prestação se serviços; 5) Necessidade de redimensionamento da base de cálculos com a subtração dos valores referentes aos materiais fabricados sujeitos ao ICMS e subempreitadas; 6) Necessidade de redução da alíquota de ISS para 4,00%, considerando os valores individuais de cada aerogerador, nos termos do art. 68, do Código Tributário Municipal; 7) ilegalidade da multa de infração e a necessidade de readequação.

Ao final, requereu o reconhecimento de nulidade da certidão de dívida ativa e extinção da execução fiscal; subsidiariamente, pugnou pela readequação da base de cálculo, com a dedução dos valores correspondentes ao fornecimento de equipamentos; redução da alíquota para 4% e reconhecimento da nulidade da multa por infração ou, alternativamente, a readequação da multa ao patamar de 50% do valor do imposto.

Decisão concedendo efeito suspensivo aos embargos, id 133078617.

Citado, o município apresentou impugnação aos embargos no Id 138004914, juntando cópia do processo administrativo.

A embargante se manifestou sobre a impugnação no id 142601318.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Fundamento.

Decido.

O feito prescinde de produção de mais provas, viabilizando-se, desde logo, o julgamento do feito, vez que os elementos de convicção constantes dos autos são suficientes à justa composição deste.

Acerca dos embargos à execução, dispõe o art. 917, do NCPC: Art. 917.

Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa; V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. (…) § 2o Há excesso de execução quando: I - o exequente pleiteia quantia superior à do título; II - ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III - ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título; IV - o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado; V - o exequente não prova que a condição se realizou.

Outrossim, o art. 16, §2º, da LEF dispõe que “No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.” Inicialmente, destaco que a responsabilidade do prestador do serviço não exclui a do tomador, quando aquele não realiza a retenção do imposto.

Com efeito, não havendo o repasse pelo prestador de serviço, é de responsabilidade da empresa tomadora o pagamento do ISS ao fisco.

Vejamos: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Josué Antônio Fonseca de Sena (4ª CDP) 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016206- 12.2020.8 .17.9000 AGRAVANTE: QUALIMAGEM LTDA.

AGRAVADO: MUNICÍPIO DO RECIFE RELATOR: DES.

JOSUÉ ANTÔNIO FONSECA DE SENA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO .

ISS.

DECISÃO AGRAVADA QUE, EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR ANTECEDENTE, INDEFERIU A LIMINAR PERSEGUIDA PELA AGRAVANTE, EM ORDEM A SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, RESULTANTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, BEM COMO A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO NEGATIVO, ATÉ JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA.

DISCUSSÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DA PROBABILIDADE DO DIREITO DA AGRAVANTE .

INTELIGÊNCIA DO ART. 300 DO CPC/2015.

RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DO SERVIÇO QUE NÃO EXCLUI AQUELA DO PRESTADOR DESSE MESMO SERVIÇO, PELO PAGAMENTO, CASO O PRIMEIRO NÃO O FAÇA.

DISCUSSÃO SOBRE ISS FONTE E ISS PRÓPRIO .

SUJEITO PASSIVO DO ISS QUE É O PRESTADOR DE SERVIÇO, QUANDO O IMPOSTO É PAGO DIRETAMENTE PELO CONTRIBUINTE OU QUANDO É RECOLHIDO PELO TOMADOR DO SERVIÇO NA FONTE, NA FORMA DO ART. 109, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE E DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, NO CASO DO TOMADOR DE SERVIÇO (ART. 111, § 4º, DO CTM) .

OBRIGAÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇO COMPROVAR A RETENÇÃO DO ISS PELO TOMADOR, NÃO SENDO OUTRA RAZÃO AQUELA QUE SE ENCONTRA ESTAMPADA NO ART. 2º, I E II, DO DECRETO MUNICIPAL Nº 16.743/94.

AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO QUE O TOMADOR ENVIE AO FISCO A DOCUMENTAÇÃO DE RETENÇÃO DO ISS, CABENDO AO TOMADOR E AO PRESTADOR A GUARDA DA MESMA .

REPARTIÇÃO DO DEVER FISCAL DE GUARDA ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DE SERVIÇOS (SOLIDARIEDADE).

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO À UNANIMIDADE DE VOTOS.

ACORDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0016206-12.2020 .8.17.9000, em que figuram como agravante QUALIMAGEM LTDA. e como agravado MUNICÍPIO DO RECIFE, acordam os Desembargadores que compõem a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade de votos, em negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do relator .

Recife, data conforme assinatura digital.

Des.

Josué Antônio Fonseca de Sena Relator Nº 07 (TJ-PE - AI: 00162061220208179000, Relator.: JOSUE ANTONIO FONSECA DE SENA, Data de Julgamento: 17/06/2022, Gabinete do Des.

Josué Antônio Fonseca de Sena (4ª CDP) Passo à análise dos pontos suscitados pela embargante. 1) DA NULIDADE DA CDA POR FALTA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA E IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAR AS DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO.

Argumentou a embargante que não teve acesso ao processo administrativo, o que acarreta nulidade da CDA, em razão da falta de observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Não assiste razão a embargante.

Com efeito, o Município de São Bento do Norte juntou aos autos cópia do processo administrativo, dando conta que a executada teve ciência do processo, inclusive juntou impugnação (id 138004922, p. 32/34), a qual foi analisada pelo fisco, tendo a decisão transitado em julgado em 07/07/2022, sem interposição de recurso (Id 138004924, p. 14).

Assim, não há que se falar em falta de contraditório e ampla defesa no processo administrativo.

Ao que se observa e foi relatado pelo Fazenda Pública, a embargante requereu nova vista dos autos após o trânsito em julgado da decisão que rejeitou a impugnação e constituiu o crédito tributário.

Além disso, o município informou que não foi permitida carga do processo administrativo no momento do pedido, pois estava sendo digitalizado para juntar nos autos execução fiscal.

Registre-se, também, que anexo ao auto de infração recebido pela embargante consta a planilha de cálculos do ISS, em que se percebe claramente quais foram os serviços tributados, a base de cálculo utilizada e que a Fazenda Pública não calculou o imposto sobre os boletins de medição de fornecimento de produto (id 138004919, p. 6/14).

Diante disso, não há de se reconhecer a nulidade da Certidão de Dívida Ativa. 2) DA ALEGAÇÃO DE NATUREZA DO CONTRATO QUE TEM POR OBJETO O FORNECIMENTO DE MERCADORIA, COM INCIDÊNCIA DE ICMS E AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

A embargante alegou que o contrato formulado com a empresa WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S.A foi para o fornecimento de aerogeradores, não havendo elementos que caracterizam a prestação de serviço, mas sim o fornecimento de produto, o que atrai a competência do ICMS.

Pois bem.

Analisando o contrato juntado ao id 138004919, p. 15-45, id 138004921 e id 138004922 p. 1/9, constata-se que o objeto do contrato é de execução de trabalho em regime de empreitada global, incluindo a fabricação, fornecimento, inspeções, e testes em fábrica, carregamento, transporte e entrega dos aerogeradores; realização de serviços de inspeções em fábrica e em campo, montagem eletromecânica, pré comissionamento, comissionamento, colocação em marcha e integração operacional; fornecimento, carregamento, transporte, entrega, descarregamento e armazenamento no local de execução dos serviços de montagem, instalação, inspeções e testes em campo e comissionamento do sistema de supervisão e controle local e remoto.

Desse modo, percebe-se que o contrato não tem como objeto apenas a fabricação e fornecimento do produto, mas também de fornecimentos de serviços sem os quais o produto não funcionaria. É o caso de empreitada mista de engenharia, o que autoriza a incidência do Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza.

Com efeito, não há que se falar na geração de energia eólica, na construção de um parque eólico, sem a instalação de aerogeradores, equipamento necessário ao desempenho da finalidade do empreendimento – geração de energia elétrica.

A esse respeito, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais sobre a matéria: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

CONFIGURAÇÃO.

OPERAÇÕES MISTAS.

ENQUADRAMENTO NA LISTA DO ISSQN.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.Este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da necessidade de verificação da atividade da empresa no caso de operações mistas para a definição do imposto a ser recolhido. "Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSQN, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2010). 2.

Assim, caberia à Corte de origem a análise acerca do enquadramento ou não dos serviços de ensaio de tipo, inspeção, repotenciamento e supervisão de montagem na lista do ISSQN, uma vez que o fornecimento de mercadorias não é suficiente para atrair a incidência do ICMS, consoante firme jurisprudência deste e.

STJ. 3.

Trata-se, portanto, de omissão relevante ao deslinde da controvérsia, a justificar o retorno dos autos ao Tribunal de origem. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.996.763/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000605-98.2021.8 .05.0245 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE SENTO SE Advogado (s): ELLEN SOUZA ELÓI SOARES, JAIR FONTES DE MELLO APELADAS: GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE AGUA LTDA e outra Advogado (s): WAGNER SILVA RODRIGUES, BEATRIZ REGINA MACHADO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL .

ISSQN - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

AEROGERADORES EM PARQUE EÓLICO PROJETO UMBURANAS.

COBRANÇA DE TRIBUTO DEVIDA.

EMPREITADA MISTA DE ENGENHARIA CIVIL .

ENQUADRAMENTO NO SUBITEM 7.02 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.

SENTENÇA REFORMADA.

APELO PROVIDO .

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN tem previsão geral na Constituição Federal, que atribuiu aos Municípios a competência para exigi-lo, nos termos do art. 156 da Carta Magna.

O texto constitucional evidencia a importância da lei complementar como o instrumento definidor do fato gerador e da base de cálculo do tributo, ficando tal mister a cargo, atualmente, da Lei Complementar nº 116/2003.

A análise pormenorizada dos contratos firmados entre as partes demonstra que se trata de negócio jurídico complexo para a realização de empreitada mista de engenharia (fornecimento de equipamentos + prestação de serviços técnicos de engenharia) - com compra e construção a preços globais para o fornecimento, transporte, montagem, instalação e comissionamento de aerogeradores do parque eólico de Umburanas, localizado no Município de Sento Sé, a justificar a exigência do ISSQN pelo enquadramento no subitem 7 .02 da lista anexa de serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

O Anexo 4 do contrato firmado entre as partes - denominado de Matriz de Responsabilidades – UMBURANAS comprova que ficou a cargo das Apeladas o fornecimento dos componentes dos Aerogeradores do tipo Nacelle 2,4 MW – 116 90 HH 60 Hz, das pás 2.5 de diâmetro 116 m e Torre H90m (aço), entre outros integrantes do sistema, mas também a prestação de serviços relevantes de elaboração de projeto e fornecimento de sinalização do sistema especial de iluminação anticolisão aprovado pelo COMAR; realização de teste de malha de aterramento das bases dos aerogeradores; efetiva realização de aterramento dos aerogeradores e transporte das peças e dos componentes do sistema até o local da instalação.

Fundamentos que fragilizam a tese de que se trataria de simples fornecimento de aerogeradores com a afirmação de que a contratação se encerraria na entrega destes equipamentos ou de que os serviços prestados configurariam exceção à regra legal pelo princípio da preponderância, uma vez que a complexidade dos serviços anexos efetivamente contratados confirma a pactuação de operação mista com previsão abrangente das prestações ditas “acessórias” pelas Apeladas no próprio item 7 .02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Exigência de ISS devida.

Sentença reformada.

Apelo provido .

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8000605-98.2021.8.05 .0245, sendo Apelante Município de Sento Sé e Apeladas GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE ÁGUA LTDA GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE ÁGUA LTDA, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e dar provimento ao recurso.

Salvador/BA, data registrada na certidão eletrônica de julgamento. (TJ-BA - Apelação: 80006059820218050245, Relator.: MARCELO SILVA BRITTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 17/10/2023).

Nessa perspectiva, os serviços previstos no contrato claramente estão inclusos no item 7.02 dos serviços de instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos.

Ainda neste ponto, é possível relacionar a presença dos seguintes elementos contidos no contrato entre a demandante e a empresa WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS: serviços de obras de montagem das torres eólicas, numa espécie de empreitada, com a existência de um projeto que permita a execução da obra; a presença obrigatória de profissionais qualificados e capacitados à execução do serviço, inclusive com gerente para supervisão da execução do contrato.

Destaco, também, que, nos termos do artigo 1º, da LC nº 116/2003, o ISSQN incidirá sobre todos os serviços previstos na lista anexa, mesmo que o serviço realizado pela empresa prestadora, não seja sua atividade preponderante e ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Vejamos:   Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. § 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.  § 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.  III - a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune ou isenta, na hipótese prevista no § 4o do art. 3o desta Lei Complementar.  IV - as pessoas referidas nos incisos II ou III do § 9º do art. 3º desta Lei Complementar, pelo imposto devido pelas pessoas a que se refere o inciso I do mesmo parágrafo, em decorrência dos serviços prestados na forma do subitem 15.01 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.

Esclareço, ainda, que o item 7.02, da Lei Complementar Municipal de nº 478/2015 descreve os seguintes serviços “7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” Registre-se que a competência tributária entre Estados e Municípios segue os seguintes critérios: 1) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicação incide ICMS; 2) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a Lei Complementar n. 116/03, incide ISSQN; 3) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC n. 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver na referida lista.

No caso, não há dúvidas de que o contrato estipula operações mistas, com incidência do ISS sobre a montagem e instalação dos produtos, incidindo o ICMS apenas no que se refere à fabricação da mercadoria fora do local da prestação do serviço, conforme jurisprudência já pacificada do Superior Tribunal de Justiça. 3- DA ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA BASE DE CÁLCULO, COM A EXCLUSÃO DOS MATERIAIS FABRICADOS SUJEITOS AO ICMS.

A empresa embargante alega a necessidade de redimensionamento da base de cálculo, retirando os valores dos materiais fabricados.

Não obstante, a partir da leitura da planilha anexa ao Auto de Infração, é possível verificar que a Fazenda Pública não incluiu na base de cálculo os valores referentes à fabricação dos aerogeradores.

Percebe-se, ainda, que a planilha é baseada nos boletins de medição entregues pela prestadora de serviço, os quais discriminam os valores referentes a fabricação e entrega, repactuação e reajustes contratuais (id 138004922, p. 13/31).

Destaca-se que não há ilegalidade na inclusão dos valores referentes aos reajustes e repactuações contratuais, pois referem-se ao montante recebido proveniente do contrato de prestação de serviço.

Por oportuno, é importante esclarecer que caberia à embargante e aos prestadores de serviço indicarem com clareza o valor dos materiais fabricados para dedução da base de cálculo, de modo que os valores da base de cálculo foram aplicados de forma razoável e adequada, nos termos do art. 148, do Código Tributário Nacional.

Vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.

No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (STF, RE 603497 AgR, Repercussão Geral – Mérito (Tema 247), Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min.

ROSA WEBER, Julgamento: 29/06/2020, Publicação: 13/08/2020).

Nesse sentido, não se mostra necessária a readequação requerida, pois os valores dos produtos fabricados fora do local de prestação de serviço e discriminados na nota fiscal, não foram incluídos na base de cálculo. 4- DA ALEGADA NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA 4%.

A embargante requereu a redução da alíquota pra 4%, baseando-se no valor unitário de cada aerogerador.

Sobre a alíquota do ISS, o Código Tributário Municipal de São Bento do Norte dispõe que: Art. 68.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual será aplicada à alíquota de 5% para todos os itens citados na lista constante no artigo 63 desta Lei Complementar, exceto nos seguintes casos: I – 4,5% (quatro e meio por cento) para serviços que resulte na construção ou instalação de equipamentos, cuja base de cálculo esteja entre o mínimo de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de Reais) e no máximo R$ 10.000.000,00 (dez milhões de Reais); II - 4,0% (quatro por cento) para serviços que resulte na construção ou instalação de equipamentos, cuja base de cálculo esteja entre o mínimo de R$ 10.000.000,01 (dez milhões de Reais e um centavo) e no máximo R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de Reais); III - 3,5% (três e meio por cento) para serviços que resulte na construção ou instalação de equipamentos, cuja base de cálculo esteja entre o mínimo de R$ 15.000.000,01 (quinze milhões de Reais e um centavos) e no máximo R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de Reais); IV - 3,0% (três por cento) para serviços que resulte na construção ou instalação de equipamentos, cuja base de cálculo esteja entre o mínimo de R$ 20.000.000,01 (vinte milhões de Reais e um centavo) e no máximo R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de Reais); Primeiramente, imperioso esclarecer que não subsiste a alegação do Município de que caberia ao devedor requerer a redução da alíquota, visto que existe a previsão legal e a administração pública deve aplicar a porcentagem prevista no Código Tributário Municipal, em obediência ao princípio da legalidade.

Além disso, a Fazenda Pública informou na sua peça impugnatória que não se aplica a redução, pois o valor total da base de cálculo ultrapassa o montante de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais).

Nesse ponto, assiste razão em parte a embargante.

Com efeito, para o cálculo do ISS foi utilizado como parâmetro a base de cálculo de cada boletim de medição, de modo que para aferição da porcentagem da alíquota, a edilidade também deveria observar o valor dessa base de cálculo e não a soma de todo o montante.

De fato, somar todas as bases de cálculo para aferir a alíquota gera enriquecimento ilícito da administração pública, de modo que o cálculo do crédito tributário deve ser corrigido nesse ponto.

Destaco que não é o caso de se estabelecer a alíquota para cada aerogerador, mas sim para cada serviço discriminado no boletim de medição.

Em análise detalhada da planilha, destaco os boletins que devem sofrer a readequação da alíquota: Fato gerador (Boletim) Base de cálculo Alíquota Previsão Legal Nº1- Após ordem de serviço R$ 5.331.223.78 4,5% Art. 68, I, CTM Nº 20- Ep 4 pró rata com entrega das naceles testadas em fábrica- 5 aerogeradores R$ 12.116.417,69 4,0% Art. 68, II, CTM Nº 20- Ep 5 pró rata com entrega de pás na fábrica – 4 aerogeradores R$ 5.815.880,49 4,5% Art. 68, I, CTM Nº 21- Ep 4 pró rata com entrega das naceles testadas na fábrica – 6 aerogeradores R$ 14.539.701,23 4,0% Art. 68, II, CTM Nº 21- Ep 5 Pró rata com entrega de pás na fábrica – 7 aerogeradores R$ 10.177.790,86 4,0% Art. 68, II, CT Passo à análise do último ponto. 5) DA ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA MULTA FISCAL E READEQUAÇÃO.

Por último, a embargante alegou que a multa de 100% aplicada pelo fisco possui caráter confiscatório e deve ser excluída.

Subsidiariamente, requereu a redução para 50%.

A multa por infração está prevista no art. 90, do Código Tributário Municipal de São Bento do Norte: Art. 90.

As infrações serão punidas com as seguintes penalidades: (…) VII – multa de importância igual a 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto, no caso de não retenção do imposto devido; É certo que, quando do processo administrativo fiscal, a multa prevista na Lei Municipal era na importância de 200% sobre o valor do imposto.

Ocorre que, ao aplicar a penalidade, a Fazenda Pública readequou de ofício para o valor correspondente a 100% do valor do imposto, em atenção ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (id 138041551).

Nesse ponto, necessário destacar que o STF já consolidou o entendimento sobre a constitucionalidade da multa pela infração, caso não seja superior a 100% do valor do imposto.

Vejamos: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

MULTA APLICADA EM PATAMAR NÃO SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO.

AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.

PRECEDENTES.

CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1.

O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade da multa tributária aplicada em valor não superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2.

As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3.

Agravo interno conhecido e não provido. 4.

A teor do art. 85, § 11, do CPC/2015, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. (ARE 1343036 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21-02-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 23-02-2022 PUBLIC 24-02-2022).

Sendo assim, não há ilegalidade na multa aplicada pelo fisco.

Nesse sentido, diante dos argumentos aqui expostos, os embargos à execução devem ser julgados parcialmente procedentes, apenas para que a fazenda pública de São Bento do Norte readeque a alíquota de acordo com a base de cálculo de cada serviço descrito nos boletins de medição.

Ante o exposto, com base no art. 487, I, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os Embargos à Execução, para que a Fazenda Pública de São Bento do Norte corrija os cálculos do crédito tributário, aplicando a redução da alíquota de acordo com a base de cálculo, nos seguintes boletins de medição: Fato gerador (Boletim) Base de cálculo Alíquota Previsão Legal Nº1- Após ordem de serviço R$ 5.331.223.78 4,5% Art. 68, I, CTM Nº 20- Ep 4 pró rata com entrega das naceles testadas em fábrica- 5 aerogeradores R$ 12.116.417,69 4,0% Art. 68, II, CTM Nº 20- Ep 5 pró rata com R$ 5.815.880,49 4,5% Art. 68, I, CTM entrega de pás na fábrica – 4 aerogeradores Nº 21- Ep 4 pró rata com entrega das naceles testadas na fábrica – 6 aerogeradores R$ 14.539.701,23 4,0% Art. 68, II, CTM Nº 21- Ep 5 Pró rata com entrega de pás na fábrica – 7 aerogeradores R$ 10.177.790,86 4,0% Art. 68, II, CT Diante da sucumbência mínima da Fazenda Pública, condeno a Embargante ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 1% do valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, V, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Havendo recurso, certifique-se o prazo.

Intime-se a parte recorrida para oferecer contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TJRN com as homenagens de estilo, sem necessidade de nova conclusão.

Transitado em julgado, junte-se cópia da presente sentença nos autos da execução fiscal de nº 0800464-26.2023.8.20.5151.

Após, arquivem-se os autos.

São Bento do Norte/RN, data da assinatura.  CRISTIANY MARIA DE VASCONCELOS BATISTA Juíza de Direito (Documento assinado eletronicamente, nos termos da Lei 11.419/06)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de São Bento do Norte Avenida Ursulino Silvestre da Silva, 229, Centro, SÃO BENTO DO NORTE - RN - CEP: 59590-000 Processo: 0800413-78.2024.8.20.5151 EMBARGANTE: CENTRAL GERADORA EOLICA SAO BENTO DO NORTE I S/A EMBARGADO: MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO NORTE DECISÃO Trata-se de embargos à execução fiscal com pedido de efeito suspensivo, no qual a empresa executada, ora embargante alega que é indevida a cobrança de ISS pelo município embargado, sob o argumento de que o contrato celebrado com a empresa WEG, especialista na fabricação e instalação de aerogeradores, não reúne características que lhe confiram natureza jurídica de prestação de serviços, que é o fato gerador do ISS, caracterizando-se, na verdade, em fornecimento de equipamentos, fato gerador de ICMS, decorrente da contratação da referida empresa para comercializar tais equipamentos (aerogeradores), cujo objeto contratual envolve o fornecimento dos aerogeradores devidamente prontos, transportados e instalados.

Desse modo, segundo defende a empresa embargante, não possui o Município embargado responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto incidente.

Recolhidas as custas judiciais e certificada a tempestividade dos presentes embargos.

Passo à análise do pedido de efeito suspensivo.

Os embargos à execução fiscal encontram previsão legal nos arts. 9, 15, 16 e 17 da Lei 6830/80, sem, contudo, dispor acerca dos efeitos da oposição do referido recurso, atraindo, por consequência, a aplicação do § 1° do art. 919 do CPC, por força da utilização subsidiária do novo sistema processual civil (art. 1° da LEF): “Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (...) “Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (...) II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; .

III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

Acerca do tema o art. 919, § 1°, do CPC, dispõe que: Art. 919.

Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Assim, segundo o dispositivo legal em destaque, para a concessão de efeito suspensivo aos embargos, deve o embargante preencher três requisitos: a) requerimento; b) garantia do juízo e; c) presença dos requisitos para concessão da tutela provisória.

No caso, há requerimento formulado pelo embargante visando o efeito suspensivo pretendido, além de existir nos autos de execução fiscal de n° 0800464-26.2023.8.20.5151, a juntada de seguro garantia (Id 120802674) e termo de lavratura de penhora (Id 126783099) como forma de garantia do juízo.

Quanto aos requisitos da tutela provisória (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – art. 300 do CPC), vislumbra-se a alegada ausência de título executivo hábil a sustentar o processo executivo originário, pela controvérsia instalada referente à real competência para incidência do ISS, objeto da execução fiscal n° 0800464-26.2023.8.20.5151, entendendo a empresa executada, ora embargante que o imposto oriundo do contrato firmado, utilizado para incidência do ISS, na verdade não reúne características que lhe confiram natureza jurídica de prestação de serviços - fato gerador do ISS -, mas sim de fornecimento de equipamentos - fato gerador de ICMS -, sendo indevido o tributo cobrado/executado.

No que toca a ausência de entrega do processo administrativo fiscal – PAF, além de não haver clareza/certeza nos elementos utilizados na autuação, em relação à base de cálculo utilizada, para fins de apuração do tributo, ora impugnado, impedindo a empresa de analisar concretamente a base de cálculo, pois não tem acesso ao PAF, o qual constituiu o crédito tributário, elidindo, a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, são fatores que incidem diretamente no direito ao contraditório e ampla defesa da empresa embargante, devendo ter acesso ao referido processo.

Igualmente remanesce dúvida acerca das características do contrato quanto ao preço, etapas de fabricação, montagem, entrega e instalação, ou seja, no tocante aos contratos concernente ao fornecimento de aerogeradores não há, em tese, o que se falar em incidência de ISSQN, tendo em vista que a operação consiste, aparentemente, em aquisição de mercadorias, caracterizando-se numa obrigação de dar, sobre a qual incide ICMS e por tal razão insubsistente a incidência do tributo de ISS, na completude do negócio jurídico.

Neste ponto, revela-se uma aparente fragilidade da CDA ora questionada, pois em análise à nota fiscal de Id 112330580 - Pág. 31, dos autos da execução fiscal nº 0800464-26.2023.8.20.5151, verifica-se ter sido utilizado uma base de cálculo genérica, sem a necessária dedução no que reside em relação ao ICMS, mais uma vez demonstrando ausência de certeza e liquidez, requisitos essenciais da CDA.

Diante do analisado, o objeto da controvérsia abrange (i). a natureza jurídica do negócio realizado pela empresa autora, na qual sustenta, em suma, incidir apenas o ICMS, por se constituir numa obrigação de dar, consubstanciada pela fabricação e venda de mercadoria, (ii). na utilização de base de cálculo inexistente ao utilizar valores totais de notas fiscais (mercadoria e serviço) para incidência de ISS, além de suposta ocorrência de bis in idem, tendo em vista que a atividade fabricação e comercialização de aerogeradores desenvolvida pela empresa autora sofre incidência exclusiva do ICMS, sendo ilegítima a tributação de ISS, (iii). ausência de PAF.

Situações essas que não puderam ser antes dirimidas pela empresa executada, ora embargante, por não ter acesso, em tese, ao PAF.

Assim, verifica-se a probabilidade do direito, como legitimador da concessão do provimento judicial de urgência, posto que há verossimilhança nas alegações da requerente, bem como patente controvérsia sobre a ausência de certeza e liquidez da CDA, “(i)legalidade” do auto de infração, na constituição do crédito tributário por ausência de legitimidade do agente autuador e a “(ir)regularidade” na incidência do ISSQN, quando já tributada originariamente por ICMS, decorrente da sua natureza jurídica, na fabricação de máquinas (essencialmente aerogeradores), peças e equipamentos que se prestam à geração de energia eólica, visando a sua posterior comercialização e, ainda, provável utilização de base de cálculo diversa do campo de incidência de ISS sobre o montante das notas fiscais que basearam a cobrança, incluindo materiais, partes e peças.

Além dessa controvérsia, de igual modo, observo presente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois a continuidade da execução e eventual constrição efetivada no patrimônio da empresa executada poderá motivar a inviabilidade da sua atividade econômica de prestação e geração de energia eólica, conforme argumentos postos na manifestação, assim como a possibilidade de perda financeira por parte da embargante, diante da possibilidade do seguimento do trâmite processual e utilização das medidas constritivas contra si, justificando a concessão do efeito suspensivo.

Diante do exposto, preenchidas as exigências legais, recebo os presentes embargos e defiro o efeito suspensivo.

Em relação à apólice de seguro garantia constante do Id 120802674 do processo de execução fiscal n° 0800464-26.2023.8.20.5151, verifica-se que sua vigência possui termo final em 20/03/2027, devendo a empresa diligenciar antecipadamente sua renovação, acaso o trâmite processual se prolongue além do vencimento.

Intime-se o Município de São Bento do Norte para, no prazo de 30 dias, impugnar os embargos opostos (art. 17 da LEF).

Certifique-se nos autos da execução fiscal n° 0800464-26.2023.8.20.5151 a oposição dos presentes embargos e traslade-se cópia da presente decisão para aqueles autos, suspendendo-a, em virtude da concessão do efeito suspensivo ora deferido, tendo em vista a tempestividade dos embargos à execução.

Insira-se no cadastro deste processo no PJE a conexão com a execução fiscal correspondente.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

SÃO BENTO DO NORTE /RN, na data do sistema.

ROMERO LUCAS RANGEL PICCOLI Juiz de Direito