TJRN - 0800416-15.2022.8.20.5600

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800416-15.2022.8.20.5600 AGRAVANTE: MPRN - 08ª PROMOTORIA MOSSORÓ AGRAVADO: RAFAEL MARTINS DA SILVA ADVOGADA: LUANA CUSTODIO DOS SANTOS DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial (Id. 21410235) interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante.

A despeito dos argumentos alinhavados pelo agravante, não vislumbro razões que justifiquem a admissão da irresignação recursal, porquanto não fora apontado nenhum erro material ou fundamento novo capaz de viabilizar a modificação do teor da decisão recorrida, inexistindo, portanto, motivos suficientes que me conduzam ao juízo de retratação.

Ante o exposto, MANTENHO incólume a decisão agravada, ao passo em que determino a remessa dos autos à instância superior, na forma do que preceitua o art. 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador GLAUBER RÊGO Vice-Presidente 8

APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0800416-15.2022.8.20.5600 Relator(a): Desembargador(a) GLAUBER ANTONIO NUNES REGO - Vice-Presidente do TJRN ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem do(a) Secretário(a) Judiciário(a), INTIMO a(s) parte(s) Agravada(s) para contrarrazoar(em) o Agravo em Recurso Especial no prazo legal.

Natal/RN, 19 de setembro de 2023 CORINTHA PACHECO BARRETTO MAIA Chefe de Secretaria

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800416-15.2022.8.20.5600 RECORRENTE: MPRN - 08ª Promotoria Mossoró e outros RECORRIDO: RAFAEL MARTINS DA SILVA ADVOGADO: LUANA CUSTODIO DOS SANTOS DECISÃO Cuida-se de recurso especial (Id. 20464093) interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado (Id. 18758422) restou assim ementado: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006).

APELAÇÃO CRIMINAL.

PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

APREENSÃO DE DROGA (382,0g DE CRACK).

DEPOIMENTOS DE POLICIAIS.

CONFISSÃO PARCIAL.

AGENTE QUE TRANSPORTOU DROGA ENTRE MUNICÍPIOS DO RN.

AUSÊNCIA DE DOLO NÃO EVIDENCIADO.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

INVIABILIDADE.

VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DEVIDAMENTE MOTIVADO.

ACRÉSCIMO EM CONFORMIDADE COM CRITÉRIO DO STJ.

PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006) NO PATAMAR MÁXIMO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO NA SENTENÇA PARA AFASTAR A FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.

POSSIBILIDADE.

PENA INFERIOR A QUATRO ANOS.

PRIMARIEDADE E APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.

PRETENSA REMESSA DO PROCESSO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOSIÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP).

NÃO CABIMENTO.

SENTENÇA PROFERIDA E RATIFICADA EM SEGUNDO GRAU OBSTA A PROPOSIÇÃO DO ACORDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Opostos embargos de declaração pelo recorrente, restaram desacolhidos.

Eis a ementa do julgado (Id. 20235568): PENAL E PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL.

ALEGADA OMISSÃO E ERRO DE FATO CONTRA JULGADO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REFERENTE À MODALIDADE PRIVILEGIADA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

INSURGÊNCIA, TAMBÉM, QUANTO À ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

NÃO ACOLHIMENTO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MITIGAR A FRAÇÃO CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CÓDIGO PROCESSO PENAL.

PREQUESTIONAMENTO.

INVIABILIDADE.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

Em suas razões, o recorrente ventila a violação aos arts. 33, §3º, 44, I e III, do Código Penal; 33, §4º, da Lei Federal nº 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Contrarrazões não apresentadas, consoante certidão (Id. 21027055). É o relatório.

Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o recurso especial seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos – intrínsecos e extrínsecos –, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 105, III, da CF.

Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso não pode ser admitido.

Isso porquanto, no atinente à apontada infringência aos arts. 33, §3º, 44, I e III, do CP, atinentes ao regime inicial da pena importará, necessariamente, em reapreciação do conjunto probatório dos autos, o que não é cabível na via eleita, ante o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

ALTERAÇÃO DA PENA-BASE.

NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

STJ.

INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 2.

No caso dos autos, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para exasperação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 3. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020). 4. "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de inexistir um critério legal matemático para eleição do montante de exasperação da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável" (AgRg no AREsp n. 1.816.197/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022). 5.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.036.577/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022) (grifos acrescidos) PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

FURTO QUALIFICADO.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.

MODUS OPERANDI.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

REGIME PRISIONAL SEMIABERTO DEVIDAMENTE MOTIVADO.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.

ART. 33, § 2º, "C", e § 3º, DO CP.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 44, III, DO CP.

FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório, salvo flagrante ilegalidade. 2.

Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que a pena-base foi devidamente majorada em razão do modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de furto, tendo em vista que o fato de o delito ter sido praticado durante o período noturno foi determinante na hipótese, especialmente porque "elementos dos autos dão conta de que a ação teve início por volta da meia noite e perdurou durante boa parte da madrugada, porquanto, em razão do peso dos objetos subtraídos, o denunciado precisou retornar mais de uma vez ao empreendimento para retirar toda a res furtiva do local", demonstrando o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 3.

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 4.

Em que pese tenha sido estabelecida pena inferior a 4 anos de reclusão, tendo sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias judiciais, resta justificado o agravamento do regime prisional, sendo adequada e suficiente a aplicação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, §2º e § 3º, e art. 59, ambos do Código Penal. 5.

O art. 44, III, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". 6.

No caso em análise, tendo sido reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão. 7.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 789.043/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023) (Grifo acrescido) De mais a mais, no que concerne a alegada violação ao art. 33, §4º doa Lei federal nº11.343/2006 , malgrado a parte recorrente afirme que "a escolha da fração de de diminuição decorrente do tráfico privilegiado se mostra mais adequada e proporcional ao caso concreto, além de estar alinhada à jurisprudência firmada por essa Corte Superior ", o acórdão recorrido assentou que “Acerca da aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), possível acolher a pretensão.

Na sentença, a aplicação da referida minorante se deu na fração mínima de 1/6 (um sexto), porém sem motivação para o afastamento do patamar máximo.

Logo, não obstante a quantidade e nocividade da droga, não valorada na sentença, e a apreensão de um arma de fogo no mesmo evento delitivo, considerando-se que as circunstâncias sugerem que a conduta praticada pelo recorrente tratou-se de evento único, faz ele jus à redução da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços). ”, de modo que para rever o posicionamento adotado no acórdão recorrido seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, haja vista o teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

ART. 33. § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE.

DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA N. 7/STJ.

ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA.

INFRAÇÃO COMETIDA NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

MAJORANTES DO ARTIGO 40, INCISOS III E VI, DA LEI N. 11.343/2006.

PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTOS PARA OBSTAR A INCIDÊNCIA DA REDUTORA.

IMPOSSIBILIDADE.

BIS IN IDEM.

NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS.

ISOLADAMENTE.

INVIABILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.

Na espécie, o Tribunal de origem manteve a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, consignando que não há nos autos comprovação de que o réu integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas (e-STJ fl. 222).

A desconstituição de tal entendimento, como pretendido pelo órgão ministerial, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial.

Incidência da Súmula n. 7/STJ. 3.

Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a utilização da participação de adolescente na prática do delito e/ou da circunstância de o delito ter ocorrido nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, para configurar as majorantes do art. 40, incisos III e VI, da Lei n. 11.343/2006, e, concomitantemente, para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, configura indevido bis in idem.

Precedentes. 4.

Outrossim, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" ( AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 5.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2139603 GO 2022/0167158-7, Data de Julgamento: 23/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2022). (grifo acrescido) PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3.

Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - confissão da ré de que estaria exercendo o tráfico, relatando o modus operandi empregado, além da diversidade de entorpecentes apreendidos e apetrechos destinados à prática ilícita, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4.

Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.

Precedentes. 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) (grifo acrescido) Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, por óbice da Súmula 7 do STJ.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-Presidente 6

APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0800416-15.2022.8.20.5600 Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO - Vice-Presidente do TJRN ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte Recorrida para contrarrazoar o Recurso Especial no prazo legal.

Natal/RN, 26 de julho de 2023 GABRIELA VASCONCELOS DE OLIVEIRA Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0800416-15.2022.8.20.5600 Polo ativo RAFAEL MARTINS DA SILVA Advogado(s): LUANA CUSTODIO DOS SANTOS Polo passivo MPRN - 08ª Promotoria Mossoró e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa - Juiz Convocado Ricardo Tinoco Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 0800416-15.2022.8.20.5600.

Origem: Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN.

Embargante: Ministério Público.

Embargado: Rafael Martins da Silva.

Advogada: Dra.

Luana Custodio dos Santos – OAB/RN 1.307-A.

Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL.

ALEGADA OMISSÃO E ERRO DE FATO CONTRA JULGADO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REFERENTE À MODALIDADE PRIVILEGIADA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

INSURGÊNCIA, TAMBÉM, QUANTO À ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

NÃO ACOLHIMENTO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MITIGAR A FRAÇÃO CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CÓDIGO PROCESSO PENAL.

PREQUESTIONAMENTO.

INVIABILIDADE.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que compõem a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em conhecer e rejeitar os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, nos termos do voto do Relator, que deste passa a fazer integrante.

RELATÓRIO O Ministério Público opôs embargos declaratórios com efeitos modificativos, ID 18857873, contra Acórdão que, em consonância parcial com o parecer do 4º Procurador de Justiça, em substituição na 3ª Procuradoria de Justiça, conheceu e deu parcial provimento ao apelo, aplicando a fração máxima da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e fixando a pena concreta e definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Alegou, para tanto, a existência de omissão e erro de fato no julgado proferido, por acolher a pretensa aplicação da fração máxima de diminuição referente ao tráfico privilegiado, e em relação ao exame dos requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pontuou que o magistrado fundamentou devidamente a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) referente à minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

E que, diante da valoração desfavorável da culpabilidade na pena-base, restou impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requereu, por fim, o acolhimento dos embargos opostos, mediante a análise dos elementos probatórios constantes dos autos, para restabelecer a fração de 1/6 (um sexto) aplicada na sentença recorrida, quanto à minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Intimada para impugnar as alegações trazidas pelo embargante, a defesa requereu que os embargos de declaração do parquet fossem rejeitados, ID 1 19190552. É o relatório.

VOTO Trata-se de Embargos de Declaração regularmente opostos, os quais conheço e passo a apreciar.

A princípio, convém assinalar que o art. 619 do Código de Processo Penal disciplina sobre o cabimento dos embargos de declaração, nos seguintes termos: Art. 619.

Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Depreende-se, portanto, do referido dispositivo legal que os embargos aclaratórios são cabíveis tão somente em casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado.

In casu, da análise das razões suscitadas pelo embargante, não se verifica a presença de qualquer dessas hipóteses no julgado proferido, a ensejar o acolhimento dos embargos.

Isso porque no Acórdão embargado foi apreciada e julgada toda a matéria necessária ao deslinde da controvérsia, inexistindo qualquer omissão, ponto obscuro, ambiguidade ou contradição, estando a refletir mero inconformismo do embargante com os fundamentos exarados.

Ressalte-se que o embargante lastreia sua irresignação na rediscussão dos pontos levantados nas razões recursais, os quais já foram devidamente analisados no voto-condutor, ID 18029117 - p. 5, a saber: “[...] Acerca da aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), possível acolher a pretensão.

Na sentença, a aplicação da referida minorante se deu na fração mínima de 1/6 (um sexto), porém sem motivação para o afastamento do patamar máximo.

Logo, não obstante a quantidade e nocividade da droga, não valorada na sentença, e a apreensão de um arma de fogo no mesmo evento delitivo, considerando-se que as circunstâncias sugerem que a conduta praticada pelo recorrente tratou-se de evento único, faz ele jus à redução da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Tecidas as considerações acima, segue o redimensionamento da pena do recorrente, a partir da terceira fase da dosimetria.

Assim, ficam mantidas a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) mês de reclusão, e a intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, após a atenuação em 1/6 (um sexto) pela confissão espontânea, conforme sentença.

Na terceira fase, aplicando a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), pela motivação acima exposta, resulta a pena concreta e definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Diante da pena definitiva imposta ao recorrente ser inferior a quatro anos, da primariedade, bons antecedentes, e de apenas uma circunstância judicial desfavorável, o regime adequado é o aberto, conforme dispõe o art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Quanto à detração penal, inócuo o pedido, haja vista a alteração do regime prisional para o aberto ora realizado, cabendo ao Juízo da Execução Penal o cômputo preciso do tempo de prisão provisória cumprido.

Atendidos os requisitos, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais, conforme prescreve o art. 44, § 2º, do Código Penal. [...]”, (com destaques).

Do excerto, é possível identificar que foram enfrentados os fundamentos e os motivos que justificaram as razões de decidir.

O magistrado a quo, ao mitigar a incidência da fração máxima relativa à minorante de pena decorrente da modalidade privilegiada, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não aplicou fundamentação concreta para a incidência de 1/6 (um sexto), em dissonância com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara Criminal.

Isso porque, quando da aplicação da fração, embora tenha indicado que deixou de aplicar a fração máxima de diminuição, “em razão da quantidade e da natureza da droga (cocaína), que tem um potencial elevado de dados aos indivíduos”, apresentou fundamentação genérica, sem, ao menos, indicar a quantidade apreendida.

Nesse sentido, o Acórdão fundamentou a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), nos termos: “não obstante a quantidade e nocividade da droga, não valorada na sentença, e a apreensão de um arma de fogo no mesmo evento delitivo, considerando-se que as circunstâncias sugerem que a conduta praticada pelo recorrente tratou-se de evento único, faz ele jus à redução da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços)”, ID. 18029117 - p. 5.

Ademais, conforme fundamentação exposta na sentença condenatória, extrai-se a informação de que inexistem notícias de que o embargado teria se envolvido anteriormente em outras atividades ilícitas, ID 15085363: “[...] No que tange à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, tenho esta como subsistente, senão vejamos: Vaticina o art. 33, § 4º, da Lei supramencionada que: § 4º.

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Analisando as certidões de antecedentes acostadas (ID Num. 78932469 - Pág. 01) não há qualquer registro em desfavor do acusado, razão pela qual se impõe o reconhecimento de primariedade e bons antecedentes.

O Ministério Público não alegou, nem demonstrou que o réu se dedicasse a atividades criminosas ou fizesse parte de qualquer organização dessa natureza.

Além disso, as testemunhas ouvidas em Juízo atestaram que o réu trabalha há anos como motorista e que não havia qualquer notícia anterior do seu envolvimento com atividades ilícitas. [...].

Além disso, não merece prosperar a alegação de erro de fato e omissão do Acórdão quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois embora mantida a valoração desfavorável das circunstâncias do crime na primeira fase dosimétrica, em Acórdão, o contexto contido nos autos revela a correta aplicação do regime aberto e consequentemente a substituição prevista no art. 44 do Código Penal, como tem entendido os tribunais superiores.

Assim, registra-se trecho do Acórdão: “Na terceira fase, aplicando a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), pela motivação acima exposta, resulta a pena concreta e definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Diante da pena definitiva imposta ao recorrente ser inferior a quatro anos, da primariedade, bons antecedentes, e de apenas uma circunstância judicial desfavorável, o regime adequado é o aberto, conforme dispõe o art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Quanto à detração penal, inócuo o pedido, haja vista a alteração do regime prisional para o aberto ora realizado, cabendo ao Juízo da Execução Penal o cômputo preciso do tempo de prisão provisória cumprido.

Atendidos os requisitos, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais, conforme prescreve o art. 44, § 2º, do Código Penal.” Sabe-se que a análise do art. 59 do Código Penal é realizada com base na discricionariedade motivada do magistrado, não sendo uma ponderação taxativa.

Nesse sentido: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA CONDUTA SOCIAL NEGATIVA.

QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL.

DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.

DESCABIMENTO. (...) III - Insta consignar, que "a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel.

Min.

Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013, grifei). (...) (STJ, AgRg no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.) Com base nessa ideia, é certo que, embora o art. 44, III, do Código Penal, disponha que será possível a substituição a pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando a “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”, tal análise caberá de forma discricionária ao julgador.

No Acórdão em questão, foi aplicada a substituição prevista no art. 44 do Código Penal, embora presente valoração negativa de uma circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, considerando o quantum da pena aplicado em patamar inferior a 04 (quatro) anos, no caso, em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Desse modo, o Acórdão recorrido não se encontra destoante da realidade processual.

Na verdade, os motivos da interposição do recurso são uma tentativa única de rediscutir a matéria, uma vez que os pontos levantados nas razões do apelo foram, sim, devidamente tratados no julgado, de modo que dele não se verifica nenhuma omissão, contradição ou obscuridade.

Sendo assim, tendo sido devidamente apreciados os elementos necessários à elucidação das questões apontadas na Apelação Criminal, não havendo, assim, qualquer dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, não merecem acolhimento os embargos, cuja finalidade única é a revisão do julgado, com vistas à obtenção de decisão contrária, e o prequestionamento, o que não é admissível por meio da via eleita.

Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara Criminal, conforme julgado a seguir: PENAL E PROCESSO PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1.

AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

MERA IRRESIGNAÇÃO.

NÃO CABIMENTO DE ACLARATÓRIOS. 2.

DESNECESSIDADE DE REBATER TODOS OS ARGUMENTOS.

RAZÕES DE DECIDIR DEVIDAMENTE APRESENTADAS. 3.

MOTIVAÇÃO SATISFATÓRIA E SUFICIENTE AO DESLINDE DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO EM EMBARGOS. 4.

EXAME À LUZ DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.

DESNECESSIDADE.

FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. 5.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada.

Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal.

A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão, que concedeu a ordem de ofício, não viabiliza a oposição dos aclaratórios. 2.

Destaca-se, outrossim, que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte"(AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel.

Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017). 3.

Resolvidas as questões com fundamentação satisfatória, caso a parte não se conforme com as razões declinadas ou considere a existência de algum equívoco ou erro de julgamento, não são os embargos, que possuem função processual limitada, a via própria para impugnar o julgado ou rediscutir a causa.

De fato, "os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art.1.022), de modo que é inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no acórdão embargado, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide" (EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1076319/MG, Rel.

Ministro Lázaro Guimarães, DJe 22/08/2018). 4.

A motivação apresentada no acórdão embargado se mostra suficiente para respaldar as conclusões ali lançadas, não sendo necessária a incursão na seara constitucional.

Dessa forma, o pedido do embargante desborda da missão constitucional do Superior Tribunal de Justiça, que tem competência para análise de matéria infraconstitucional, não estando obrigado a se manifestar sobre tema constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. 5.

Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no AgRg no HC 618.406/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) Diante do exposto, voto pelo conhecimento e rejeição dos presentes embargos de declaração, mantendo, em consequência, o inteiro teor do Acórdão embargado. É como voto.

Natal, 31 de maio de 2023.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator Natal/RN, 3 de Julho de 2023.