TJRN - 0809618-43.2017.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Contato: ( ) - Email: MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0809618-43.2017.8.20.5001 Impetrante: CIA.

HERING Advogados: PRISCILA DALCOMUNI Impetrado: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) S E N T E N Ç A Vistos, etc.

CIA.

HERING, pessoa jurídica de direito privado, qualificada na inicial e representada por advogada, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra suposto ato ilegal e abusivo a ser praticado pelo Secretário de Tributação do estado do Rio Grande do Norte, alegando em síntese que: a) é empresa do segmento industrial, sediada no Estado do Rio Grande do Norte, e tem como atividade econômica principal a confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida, dentre outras atividades secundárias descritas no documento societário e assim, utiliza grande quantidade de energia elétrica adquirida no mercado cativo e também fornecida pela COSERN para as unidades que estão classificadas no mercado cativo, concessionária do serviço público correlato, de competência da União Federal, nos termos do art. 21, XII, “b” da CF/883; b) O ICMS, calculado por dentro, à alíquota de 18%, incide sobre todas as rubricas acima, e ainda sobre o PIS e a COFINS pagos pela COSERN, ao passo que deveria incidir somente sobre ele mesmo, bem como sobre a parcela da tarifa que se presta efetivamente a remunerar o fornecimento de energia, seja no mercado cativo, seja no mercado livre através da substituição tributária e os Encargos Setoriais, a TUSD, o PIS e a COFINS pagos pela concessionária de distribuição de energia elétrica, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de energia elétrica da Impetrante certificam que o ICMS os tem agregado à sua base de cálculo; c) o fornecimento de energia elétrica pela concessionária é remunerado mediante Tarifa/Preço Público, fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

Todavia, como se verá adiante, a Jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJ/SC e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, são unânimes no sentido de que as tarifas sobre o uso do sistema, comumente denominada TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) não podem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários da Energia Elétrica; d) a Lei 9.074/95 deu início a grandes mudanças no setor elétrico brasileiro, anteriormente centralizado em monopólios de concessionárias e permissionárias que exploravam as quatro atividades típicas na área de energia elétrica, geração, transmissão, distribuição e comercialização, e representou o primeiro passo para a chamada “desverticalização do setor”, com a consequente segregação dessas atividades; e) foi criada uma rede básica de geração/transmissão/distribuição de energia elétrica, que passou a compor o Sistema Interligado Nacional – SIN, e esta rede, por sua vez, começou a ser utilizada não apenas pelos concessionários e permissionários da exploração de serviços de energia elétrica, mas também pelos demais produtores independentes do setor e a citada lei também definiu o livre acesso às redes de transmissão e distribuição, pertencentes às concessionárias e permissionárias, mediante a contraprestação, do interessado, pelo custo de transporte da energia elétrica (disponibilização de sistema) envolvido; f) neste cenário e considerando as demais alterações legislativas que vieram na sequência, tem-se que a comercialização de energia elétrica fixou sua base normativa na Lei 10.848/20045, a qual prevê duas formas de contratação de fornecimento de energia, que seja, ambiente de contratação regulada fornecimento pela distribuidora local vinculada a cada região, sem competição sendo utilizada por residências e estabelecimentos comerciais e contratação livre, destinado aos chamados “consumidores livres, o que normalmente corresponde a indústrias que consomem uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo; g) sendo classificada como consumidor “cativo”, o valor pago em suas faturas de energia elétrica à COSERN, no qual o ICMS incide, é composto de energia elétrica e pela TUSD, dependendo do caso, portanto, independentemente do consumidor ser residencial, comercial, industrial, rural e etc, seja ele integrante do mercado “cativo” ou do ambiente de contratação “livre”, está sujeito ao pagamento da “TUSD”, que busca excluir da base de cálculo do ICMS; h) adquire energia no mercado cativo.

Viu-se ainda que, a empresa necessita recolher tarifa de distribuição em razão do uso dos sistemas da rede interligada pertencentes às concessionárias e permissionárias do serviço de exploração de energia elétrica e essa contraprestação, denominada comumente de TUSD, é faturada e paga pelos usuários das concessionárias detentoras das instalações de energia elétrica conforme dispõe a Resolução ANEEL 657/2015, bem como os subelementos que compõem a TUSD; i) a composição da tarifa da Impetrante tem, apenas e tão-somente, um único componente que se presta a custear a energia elétrica efetivamente fornecida, que é a “TE” ou tarifa de energia elétrica, calculada pela ANEEL ou no mercado livre através de preço e restante da composição da tarifa serve, inclusive, para remunerar o não fornecimento de energia, ou seja, as perdas técnicas e não técnicas, ou a disponibilização dos sistemas de distribuição (TUSD) e Cobrar ICMS sobre a energia que foi perdida e, portanto, não chegou a ser fornecida, nem consumida pela Impetrante, e pretende tributar uma não hipótese de incidência tributária, o que é inadmissível; j) a TFSEE - Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica foi criada pela Lei nº 9.427, de 26/12/1996, e regulamentada pelo Decreto nº 2.410, de 28/11/1997, com a finalidade de constituir a receita da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para cobertura das suas despesas administrativas e operacionais sendo inconcebível que o ICMS incida sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas administrativas e operacionais da ANEEL; l) o encargo setorial” P&D e Eficiência Energética, que foi criado pela Lei nº. 9.991, de 24 de julho de 2000, que estabeleceu que as concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar, anualmente, o montante de, no mínimo, 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) de sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico e, no mínimo, 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento) em programas de eficiência energética no uso final; m) também não é possível admitirmos que haja cobrança de ICMS sobre um valor pago à Concessionária de Distribuição de Energia Elétrica com a finalidade de fazer frente à obrigação legal de investir um percentual da receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico, logo, que nenhum dos componentes da parcela “encargos setoriais” representa a hipótese de incidência do ICMS, não podendo, pois, o Impetrado cobrar o ICMS sobre tais encargos, que ressaltamos, são cobrados dentro da TUSD; n) as As faturas de Energia Elétrica anexas certificam que o ICMS calculado e recolhido pela COSERN considera como base de cálculo todos os valores cobrados do consumidor, independentemente se atrelados ao efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, ou aos encargos pela disponibilização e uso dos sistemas de distribuição da rede interligada; o) a disponibilização de sistemas de distribuição, operação que lastreia a cobrança da TUSD, não consiste em uma circulação de mercadorias, pois, embora a energia elétrica tenha tratamento jurídico de mercadoria no direito brasileiro, já se esclareceu em tópico anterior que somente corresponde à circulação de mercadoria o componente que se presta a custear a energia elétrica efetivamente fornecida, chamada esta de “TE” ou tarifa de energia elétrica; p) não se pode afirmar que as Tarifas pagas pelo uso dos sistemas seja algum acréscimo ao valor da operação de fornecimento de energia elétrica, até mesmo pela ausência de fundamento legal nesse sentido, sendo certo que a TUSD não se enquadra em nenhum dos elementos previstos no art. 13 da LC 87/967 , integrantes da operação para fins de mensuração da base de cálculo do imposto (tais como seguro, juros, desconto condicional, entre outros); q) a dinâmica do ciclo energético leva a concluir que, nas fases de transmissão e distribuição de energia, não há fornecimento de mercadoria, e esse fornecimento é verificado apenas com o efetivo e instantâneo consumo pelo usuário, que é medido para compor o cálculo correspondente de sua fatura e tampouco seria possível a exigência do imposto estadual sobre os encargos em exame a título de “ICMS transporte”, o que poderia ser suscitado a partir de uma inadvertida interpretação do termo “custo de transporte da energia elétrica” envolvido nos sistemas de distribuição e transmissão; r) o STJ já pacificou o entendimento sobre a matéria ora tratada e, partindo de premissas similares àquelas da controvérsia sobre a demanda contratada de energia, enfrentou especificamente a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema e na linha da remansosa jurisprudência, afigura-se inconstitucional e ilegal a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema, cujo ônus é repassado nas faturas da COSERN emitidas.

Ao final, requer a concessão da segurança, declarando-se a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a se sujeitar ao recolhimento do ICMS repassado pela COSERN em favor do Estado sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), lançadas nas faturas de energia elétrica pela COSERN, limitando a incidência do ICMS à tarifa de energia elétrica (T.E.), bem como, o direito de repetição, por meio de compensação com débitos de ICMS próprio, dos valores de ICMS indevidamente suportados da TUSD, corrigidos pela SELIC desde o pagamento indevido, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável, e a condenação do Réu ao ressarcimento das custas e despesas processuais incorridas, e ainda, havendo depósito judicial, após o trânsito em julgado favorável da demanda, o direito de levantamento destes valores.

Junta à inicial os documentos de IDs 9624708 a 9624733.

Proferida decisão pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública, o qual alegando não ter competência para conhecer e processar o presente mandamus, declarou sua incompetência para processar e julgar a presente ação mandamental e determinou a remessa dos autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado (ID 9627826).

Por sua vez, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, reconhecendo a indicação equivocada da autoridade em espeque, e que deveria o Juízo de 1ª Instância ter oportunizado à Impetrante o ajuste do polo passivo antes da declinação de competência, determinou a baixa no presente feito e a comunicação à Vara de origem, que seja, a 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, para seguir o trâmite do MS (ID 141360590).

Com o retorno dos autos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, compreendendo que a matéria posta nos autos tem natureza tributária, determino nova redistribuição da ação, desta feita, para uma das Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, recaindo, por redistribuição, para esta Primeira VEFT. É o relatório.

Passo a decidir.

Trata-se de Mandado de Segurança no qual, logo de início, percebeu-se pelo então juízo do feito à época (3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal) a existência de irregularidade processual, que seja, a incompetência absoluta daquele Juízo originário, o que ensejou a remessa do processo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.

Por sua vez, naquela Corte de Justiça Estadual, houve o reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora (Secretário de Estado da Tributação), e o conseguinte retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau (3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal), que, na sequência, reconheceu sua incompetência em ração da matéria (natureza tributária).

Com efeito, acerca da correta indicação da autoridade a figurar no polo passivo da Ação Mandamental, dispõe a Lei Nº 12.016/2009, que: "Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada." O conceito de autoridade coatora assume especial importância no que pertine à correta definição da competência jurisdicional, bem como para identificar o pólo passivo no mandado de segurança, ou seja, qual a pessoa jurídica a que a autoridade é vinculada.

Aliás, a legislação do MS determina que se indique, na petição inicial, ‘além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra” (art. 6º), enquanto que, no art. 9º, determina que as autoridades administrativas ‘remeterão’ cópia do mandado notificatório da liminar deferida, ‘a quem, tiver representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora’, para que adote medidas pertinentes visando suspender a decisão judicial, bem como para defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo.

Portanto, a matéria em discussão assume especial relevância sob o prisma da instrumentalidade, na medida em que, a extinção do processo sem julgamento do mérito, através de sentença terminativa, seria irremediável, caso se considere a autoridade indicada erroneamente.

Conforme doutrina Carlos Augusto de Assis: "Se reputarmos ré a autoridade coatora e, por qualquer motivo, houver indicação errônea desta, a inevitável consequência é a decretação da carência da ação por ilegitimidade de parte.

Toda a relevância do instituto, toda a sua magnitude constitucional como arma das mais eficazes na defesa das liberdades públicas, ficaria sujeita a incontáveis minudências atinentes à própria estrutura administrativa"2.

Como visto, o Secretário de Tributação Estadual não pode figurar nos mandados de segurança nos quais se discute a constituição, incidência e cobranças de tributos, porquanto, tal autoridade não é responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários, bem como adotar meios coercitivos de cobrança, como se observa do precedente lançado no AgInt no RMS 55.681/RN, de Relatoria do Min.

Gurgel de Faria, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS PRETENSÃO VOLTADA CONTRA O LANÇAMENTO DO IMPOSTO.

SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE.

ILEGITIMIDADE. 1.

PASSIVA O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida ... 3. no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental" (STJ: AgInt no RMS 55.681/RN FARIA, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018 DJe 06/09/2018).

Cabe destacar que, no voto condutor, discorreu o eminente relator: “...

O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus ...altera a competência para o julgamento da ação mandamental Acresço, por oportuno, que não logrou demonstrar que o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte tem competência para, in concreto, lançar e/ou para cobrar o ICMS, sendo certo que as atribuições desse agente político elencadas nas razões do agravo interno dizem . ...”respeito ao campo normativo, de cunho genérico e abstrato.

Também, no RMS 54.333 , em Acórdão de Relatoria do Min.

Herman Benjamin, restou /RN assentado, de forma peremptória, que “...

Não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários.

Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária. 5.

O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de bem como querestituição ... ”, “...

O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração (STJ: Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,tributária ... " RMS 54.333/RN julgado em 19/09/2017, DJe. 20/10/2017).

Este também é o entendimento sedimentado no AgInt no RMS 54.968/RN, de Relatoria da Minª.

Assusete Magalhães, no AgInt no RMS 34.860/RJ, de Relatoria do Min.

Napoleão Nunes Maia e no RMS 37.270/MS, de Relatoria do Min.

Benedito Gonçalves, respectivamente: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE ICMS.

ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 02/09/2016, contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, no qual se pretende afastar a exigência do ICMS, espécie de tributo sujeito a lançamento por homologação, sobre valores constantes de faturas de energia elétrica, referentes a EUSD - Encargo de Uso de Sistema de Distribuição, também definido como TUSD - Tarifa de Uso de Sistema.

II.

Sendo preventivo de Distribuição e TUST - Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração.

Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça local.

Apenas defende a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS, na hipótese versada na petição inicial.(...) IV.

A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.

Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.

Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

V.

Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel.

Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta.

VI.

A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em .

Nesse sentido, em casomandado de segurança que visa afastar a cobrança de ICMS idêntico: RMS 54.333/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2017.

No mesmo sentido são os seguintes precedentes atuais da Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016.

VII.

A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, ao Secretário de Estado da Tributação e aos Auditores Fiscais, especialmente os arts. 1º e 6º da Lei estadual 6.038/90, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança do ICMS não se incluem entre as atribuições do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte.

Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos .

VIII.

Auditores Fiscais Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional.

IX.

Considerando-sedisciplinada pela Constituição do Estado do Rio Grande do Norte que, na decisão agravada, foi julgado extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa ou do Recurso Ordinário, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a decisão tomada.

Nesse contexto, também não se justifica o sobrestamento do feito, até o julgamento dos recursos especial representativos da controvérsia relacionada ao mérito.

X.

Agravo interno" (STJ: AgInt no RMS 54.968/RN, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,improvido” SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018).

Porquanto, a situação retratada dos autos se adequa perfeitamente à referenciada orientação, vez que o provimento judicial buscado é justamente impedir a incidência de ICMS sobre conta de energia elétrica.

Por conseguinte, no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, a celeuma poderá ser dirimida a partir do que se infere do Decreto Estadual nº 32.904/2023, que a este respeito, assim dispõe: “Art. 43.

A Coordenadoria de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE) é o órgão incumbido de planejar, coordenar, orientar e controlar as atividades de arrecadação das receitas administradas pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ), além de proferir decisão sobre pedido de restituição de IPVA e ITCD indevidamente pagos, conforme disciplinado na legislação pertinente.

Art. 44. À Coordenadoria de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE) compete: I - controlar a arrecadação dos tributos estaduais administrados pela Secretaria; II - exercer a atividade de cobrança dos créditos tributários inadimplidos relativos aos tributos estaduais administrados pela Secretaria; (...) XXII - efetuar procedimentos para a suspensão da exigibilidade de créditos em cumprimento a determinações judiciais;” Por sua vez, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado já deixou julgado no sentido de que, nestas hipóteses, o Sr.

Coordenador do CACE deve figurar no polo passivo da demanda, vez que relativa à incidência e cobrança de tributos estaduais, senão vejamos o acórdão a seguir ementado: “Processual civil.

Embargos de declaração em face de decisão monocrática.

Propósito modificativo.

Recebimento como agravo interno.

Inteligência do art. 1.024, §3º do CPC.

Decisão do relator que indeferiu a petição inicial do mandamus.

Pedido para que houvesse a imediata suspensão do crédito tributário relativo a ICMS que exceda a alíquota de 18% disposta no art. 27, i, ‘a’ da lei nº 6.968/1996.

Impetração em face do Secretário de Tributação.

Indicação errônea da autoridade coatora.

Matéria de competência do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE). (...)” (TJRN, Pleno, MS nº 0810927-28.2021.8.20.0000, Rel.

Des.

JOAO BATISTA RODRIGUES REBOUCAS, DJ 10. 06.2022). “No caso concreto, consta no polo passivo da presente ação o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, fato que, num primeiro momento, atenderia aos ditames da regra ora em destaque e direcionaria a competência para este tribunal, quanto ao processo e julgamento desta ação mandamental.

Ocorre que, conforme julgado abaixo em destaque, prevalece neste Tribunal a orientação da Corte Superior, no sentido de que o Secretário da Tributação não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança cuja discussão albergue a incidência de tributos, uma vez que a ele é atribuída a competência para editar comandos gerais para fiel execução de lei. (...) Ainda assim, conforme art. 41, I e II, do Decreto Estadual n. 22.088/2010, são atribuições do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria Estadual da Tributação as funções relativas a lançamento, cobrança e recolhimento de créditos tributários (...).” (TJRN, Pleno, MS nº 0815690-04.2023.8.20.0000, Rel.

Des.

RICARDO TINOCO, DJ 09.02.2024) Em sendo assim, há que ser excluído o Secretário de Estado da Tributação do polo passivo da demanda, e por conseguinte, sendo este recomposto pela autoridade impetrada efetivamente prevista na legislação estadual de regência, acima transcrita, que seja, o COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE).

Por sua vez, quanto a matéria de fundo, que seja, a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo das faturas de energia elétrica para fins de incidência do ICMS, percebe-se, de início, a possibilidade deste juízo julgar o presente feito nos termos da tese jurídica oriunda do julgamento de recurso especial repetitivo, considerado precedente vinculante de aplicação obrigatória e nos termos do art. 332 do CPC, que assim dispõe: "Art. 332.

Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;" Com efeito, no presente caso, percebe-se ser plenamente cabível a aplicação imediata dos entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

Neste mesmo sentido, segue a Jurisprudência da aludida Corte Superior, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPETITIVO.

TESE FIRMADA.

APLICAÇÃO.

TRÂNSITO EM JULGADO.

DESNECESSIDADE.

IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO (IPI).

PRODUTO IMPORTADO.

SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR.

INCIDÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral.

Precedentes. [...] (AgInt no REsp n. 1.645.165/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 24/11/2021).

Neste contexto, convém pontuar, de plano, que sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, em julgamento unânime, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Portanto, o julgamento acima impõe o julgamento da presente matéria na medida em que trata de precedente qualificado de observância por todos os tribunais.

Como visto, em relação ao mérito da ação mandamental, se discute a existência, ou não, de relação jurídico-tributária entre a Empresa Impetrante e o Estado do Rio Grande do Norte quanto à incidência tributária sobre o consumo de energia elétrica que inclua em sua base de cálculo as Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), conforme se infere da inicial.

Neste contexto, é cediço que o Mandado de Segurança desponta como o remédio jurídico previsto em nossa Carta Constitucional que pode ser insurgido com o fito de proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. (art. 5º, LXIX, CF/88).

Nesta mesma orientação seguiu a Lei nº 12.016/2009, a qual, em seu artigo 1º, estatui que: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” É requisito imprescindível, para a admissibilidade do writ, que seja comprovada violação a direito líquido e certo do impetrante.

Não basta que se vislumbre uma perspectiva ou simples fumaça de direito.

Este deve ser incontestável, claro e irrefutável, inclusive, com previsão legal, e sua violação há de ser patente.

Nesta linha, e bastante oportuna a doutrina do eminente Hely Lopes Meirelles, para quem: “O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresse em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.1 Ainda segundo as lições dos mestres Hely Lopes Meirelles e Celso Agrícola Barbi: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.2 “Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo.

Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico mandado de segurança”.3 Com efeito, pretende a Parte Impetrante, como mérito da presente ação mandamental, que seja reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a se sujeitar ao recolhimento do ICMS repassado pela COSERN em favor do Estado do Rio Grande do Norte sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), limitando-se a incidência do tributo, exclusivamente, à tarifa de energia elétrica (T.E.).

Inicialmente, cabe destacar que, quanto à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, dispõe o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal que: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I (Importação) e II (Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." (grifei).

Como se infere do dispositivo transcrito, para a incidência do imposto em discussão, mostra-se necessária a presença de três elementos: (i) operações; (ii) circulação; e (iii) mercadorias.

Então, impõe-se acentuar, desde logo, que apenas na coexistência dos três elementos (operações, circulação e mercadorias), na forma como acima delimitado, é que a Constituição autoriza aos Estados (e ao Distrito Federal) a cobrança do ICMS, e, a contrário sensu, veda a imposição na falta de qualquer deles.

Vê-se, também, que apenas os impostos elencados (ICMS, Imposto de Importação (II) e Imposto de Exportação (IE)) podem incidir sobre a energia elétrica, o que não afasta a incidência de outras espécies de tributo.

Este é o sentido que se colhe da Súmula 659, do Superior Tribunal de Justiça: "É legítima a cobrança da Cofins, do PIS e do Finsocial sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país." A tributação do ICMS também teve regulamentação constitucional no artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, mormente no § 9º, o qual definiu a base de cálculo, admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS, nos seguintes termos: "Art. 34: (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação." A matéria ora em discussão também encontra base legal na Lei Complementar nº 87/96, - Lei Kandir, a qual, no inciso II, do art. 9º, assim dispõe: "Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação." Já no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Estadual nº 6.968, de 30/12/1996, sobre a incidência do ICMS, estatui da seguinte forma: “Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) §1º O imposto incide também sobre: (...) III - a entrada, no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais; Portanto, de acordo com a sistemática obtida a partir da legislação vigente (art. 155, §3º, CF/88; art. 34, §9º, ADCT; art. 9º, §1º, II, LC 87/96; e art. 1º, §1º, III, Lei Estadual 6.968), pode inferir-se que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica compreende desde a primeira até a última operação, o que admite a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia e, ainda, dos encargos setoriais, para fins de incidência da alíquota do tributo.

Por sem assim, a incidência do ICMS sobre a totalidade da fatura mensal da energia elétrica incide fatalmente sobre as parcelas de sua composição, incluindo aí a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e os encargos setoriais, sendo estas o ponto de irresignação sustentado pela parte Autora.

Com efeito, as tarifas ora em discussão encontram previsão legal no art. 3º, inciso XVIII, alíneas “a” e “b”, da Lei Federal nº 9.427/96, que instituiu o órgão regulador do sistema elétrico, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, dispondo nos seguintes termos: "Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1º, compete à ANEEL: (...) XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; Os encargos setoriais corresponde à remuneração de determinados fins e serviços específicos do setor elétrico como a universalização do serviço de energia elétrica, incentivo à geração de energia a partir de fontes alternativas, funcionamento do Operador Nacional do Sistema Elétrico, além da fiscalização e regulação econômica pela ANEEL. segundo a própria ANEEL envolvem: (i) Conta de Desenvolvimento Energético - CDE; (ii) Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica - PROINFA; (iii) Reserva Global de Reversão - RGR; (iv) Encargos de Serviços do Sistema - ESS; (v) Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos - CFURH; (vi) Contribuição ao Operador Nacional do Sistema - ONS; (vii) Pesquisa e Desenvolvimento e Eficiência Energética - P&D/EE; (viii) Encargo de Energia de Reserva - EER; e (ix) Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE. 28.

A definição da base de cálculo pelo art. 34, § 9º, ADCT admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS. 29.

Não se pode olvidar a especificidade do ICMS sobre energia elétrica, uma vez que a exação ocorre apenas nos estados em que a energia é consumida, enquanto os entes que a produzem recebem a compensação financeira adimplida através de um encargo setorial, qual seja, a Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos com base no art. 20, § 1º, da Constituição Federal. 30.

Assim, a sistemática do ICMS sobre energia elétrica equivale à do combustível e derivados, por força do art. 155, § 3º, da Constituição Federal. 31.

Essa condição peculiar justifica a inclusão na base de cálculo de todas as etapas para o consumo da energia elétrica, já que não há tributação das fases anteriores, como ocorre com o regime geral do ICMS. 32.

Em outras palavras, são compreendidas na base de cálculo do imposto a geração, a transmissão (TUST) e a distribuição (TUSD) da energia, não se podendo limitar a incidência à geração. 33.

Na mesma linha, colaciono doutrina de Roque Antônio Carrazza. "(...) o ICMS - Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo da energia elétrica.

Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica.

E, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço a cobrança, junto a este, de um único ICMS. [...] Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final.

Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será a teor do dispositivo constitucional transitório em, o preço então praticado na operação final.

Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida." A matéria discutida nos autos fora objeto de recurso representativo de recursos repetitivos, objetivando determinar a inclusão, ou não, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Ao analisar a controvérsia, o relator do caso na Primeira Seção, Ministro Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos Estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada nesses casos, apresentando proposta de afetação e determinando a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão, nos seguintes termos: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.

RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015.

RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS.

ADMISSÃO. 1.

Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2.

Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3.

Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (ProAfR no Recurso Especial Nº 1.692.023 - Mt (2017/0170364-8).

Primeira Seção.

Relator: Ministro Herman Benjamin.

Julgamento: 28/11/2017) Assim, a Primeira Seção da Corte Superior, decidindo que a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS será definida em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, através do julgamento de três recursos (REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020), editou o tema cadastrado sob o número 986, nos seguintes termos: "Tema 986/STJ - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica." Por sua vez, após decorrido o regular curso processual, sobreveio acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, nos termos do voto do Sr.

Ministro Relator.

Foi aprovada, por unanimidade, a seguinte tese jurídica, no tema 986: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Como visto, a Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, oportunidade em que fora ressaltado pelo voto condutor que a exclusão das tarifas do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS violaria o princípio da igualdade e obsta a concorrência, o que não é permitido pelo art. 173, §4º, da Constituição Federal de 1988, conforme se vê dos seguintes trechos: "A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação.

Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (art. 118, I, do CTN). "Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996." (...) "Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação." Portanto, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que devem ser inclusas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Prosseguindo no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos do acórdão proferido, estabelecendo como marco o julgamento pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que até aquele momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, e mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Logo, para a Corte Superior, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

No presente caso, embora tenha sido a presente demanda ajuizada apenas em 13/03/2017, não restou concedida Medida Liminar, Tutela de Urgência ou de Evidência (item "b" da modulação dos efeitos do julgamento).

Por ser assim, enquadrando-se a situação da Parte Impetrante no precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no regime de recursos repetitivo, e não sendo abarcado pela modulação dos efeitos do julgamento, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" (grifou-se) Destarte, e tendo em vista o entendimento sedimentado pelo Tema Repetitivo nº 986, do Superior Tribunal de Justiça, quanto a legalidade no ato de inclusão na base de cálculo do ICMS de energia elétrica das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, inafastável a denegação da segurança, ficando prejudicados os pedidos sucessivamente formulados na inicial (restituição/compensação)..

De fato, considerando a tese firmada no julgamento do Tema 986 pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS nos casos de lançamento na fatura de energia como um encargo a ser pago pelo consumidor final, bem como considerando que o caso dos autos não é atingido pelos efeitos da modulação, a denegação da segurança é a medida que ora se impõe.

Corrobora com esse entendimento a recentíssima jurisprudência exarada pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - INCIDÊNCIA DE ICMS - TEMA 986/STJ - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que versava sobre a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" decidiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, razão pela qual não há que se falar na reforma da decisão que é de acordo com o paradigma firmado por Tribunal Superior.” (TJ/MG: Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.163719-8/001, Relator: Des.

Edilson Olímpio Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2024, publicação da súmula em 17/05/2024). "APELAÇÃO – Ação declaratória c.c. repetição de indébito – Pleito que visa à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Sentença de procedência – Questão apreciada quando do julgamento do REsp n.º 1.163.020/RS e outros (Tema nº 986/STJ), em que se fixou a tese no sentido de que as tarifas TUST e TUSD devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Tese firmada de aplicação imediata, independentemente da publicação do acórdão – Inteligência do art. 927, III, do CPC – Modulação dos efeito do julgamento que tem como termo final o dia 27/03/2017 – Tutela de urgência indeferida no caso – Sentença reformada - Recurso provido." (TJ/SP: Apelação Cível 1006574-62.2016.8.26.0066; Relator: Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/06/2024; Data de Registro: 16/06/2024).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).

INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

CABIMENTO.

MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 986/STJ).

MANIFESTAÇÃO DE CONCORDÂNCIA DA PARTE APELANTE COM A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE.

PERDA DO INTERESSE RECURSAL.

CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

INCLUSÃO DE OUTROS ENCARGOS SETORIAIS, BEM COMO DE IMPOSTOS E PERDAS DO SETOR ELÉTRICO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NOS INCISOS I E II, ALÍNEA "A", DO § 1º DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996.

LICITUDE. 1.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião dos recursos especiais nº 1734946/SP, nº 1692023/MT, nº 1699851/TO e nº 1734902/SP, submetidos ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 986), firmou tese no sentido de que [a] Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 1.1.

Tendo em vista que a parte apelante manifestou concordância com a aplicação da tese firmada sob o Tema nº 986/STJ ao caso em exame, mostra-se caracterizada a perda do interesse recursal quanto à pretensão de reforma da r. sentença em relação ao julgamento de improcedência da pretensão de exclusão dos valore relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 2.

De acordo com os incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, integram a base de cálculo do ICMS, o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle e o valor correspondente às demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. 3.

Muito embora a Lei Complementar nº 194/2022 tenha acrescido o inciso X ao artigo 3º da Lei Complementar nº 87/1996, estabelecendo a não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o colendo Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195, para suspender os efeitos do aludido dispositivo legal, até o julgamento de mérito da ação. 4.

Deve ser considerada lícita a inclusão de os valores reativos a impostos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, na base de cálculo do ICMS referente ao consumo de energia elétrica, porquanto amparada nas disposições contidas nos incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996. 5.

Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida.

Honorários recursais majorados." (TJ/DF: 07071446520178070018, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 14/5/2024, publicado no DJE: 3/6/2024). "APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTOS.

ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENERGIA ELÉTRICA.

TUST.

TUSD.

BASE DE CÁLCULO.

CONSUMIDOR CATIVO.

A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, NO MERCADO CATIVO, SERÁ O PREÇO FINAL DA OPERAÇÃO, O QUAL SE COMPÕE PELO PREÇO DA DISTRIBUIÇÃO, DA TRANSMISSÃO E DA PRODUÇÃO DA ENERGIA; PORTANTO, REGULAR A INCLUSÃO DAS DENOMINADAS "TUST" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO) E "TUSD" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO ATRAVÉS DO JULGAMENTO DO TEMA 986 PELO STJ.

APELAÇÃO DESPROVIDA". (Apelação Cível, Nº 50104272920218210016, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 04-06-2024).

Por outro lado, com a edição da Lei Complementar n. 194/2022, restou alterado o artigo 3° da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), no sentido da exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais, da base de cálculo do ICMS.

Ocorre que, diversos dispositivos da Lei Complementar nº 194/2022, dentre eles o mencionado art. 2º, fora objeto da Ação Direta de Constitucionalidade nº 7.195 ajuizada pelos Governadores dos Estados, e dado a relevância do assunto, o referido dispositivo teve seus efeitos suspensos, desde a decisão cautelar proferida em 09/02/2023 (Rel.

Min.

LUIZ FUX), devidamente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 06/03/2023, nos seguintes termos: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO.(...) 3.

O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4.

A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. (...) 8.

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 10.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poder repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). (...) (STF: ADIn 7195.

Relator: Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma.

Julgamento: 6/03/2023).

Deste modo, e considerando-se a concessão da medida cautelar no curso da ADI 7195, referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, há que ser afastada a aplicabilidade do disposto no art. 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 194/2022, impossibilitando a exclusão da TUST, TUSD, encargos setoriais e FECOP da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, também após a vigência do diploma legal elencado.

Diante do exposto, na forma do art. 332 do CPC, denego liminarmente a segurança pretendida nestes autos, por inexistir direito líquido e certo à parte impetrante, à luz da tese firmada em Resp 1.163.020, Tema 986, do Superior Tribunal Justiça.

Custas satisfeitas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo para recurso, arquive-se os autos com baixa na distribuição.

Publique-se, intime-se e cumpra-se.

Natal/RN, 05 de junho de 2025.

Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06) 1 Manual do ICMS: teoria e prática. 5

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal Praça Sete de Setembro, s/n, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Processo: 0809618-43.2017.8.20.5001 IMPETRANTE: CIA.

HERING IMPETRADO: SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO A matéria posta nos autos tem natureza tributária, pelo que determino a redistribuição a uma das Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal.

P.I.

NATAL /RN, 28 de maio de 2025.

GERALDO ANTONIO DA MOTA Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)