TJSP - 1026170-48.2017.8.26.0114

ADV: Alessandra Seccacci Resch (OAB 124456/SP), Aparecida Maria Poli (OAB 137502/SP) Processo 1026170-48.2017.8.26.0114 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Ademir Branzani Moreno - Reqda: Fazenda Pública do Estado de São Paulo -

Vistos.

Ademir Branzani Moreno ajuizou a presente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com pedido de repetição de indébito contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo, alegando que em sua fatura mensal de energia elétrica é cobrado ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

No entanto, a tributação é indevida, porque referida tarifa não constitui remuneração de um contrato de transporte, não caracterizando hipótese de incidência do ICMS.

Requereu a declaração de inexigibilidade da cobrança do tributo, bem como a repetição dos valores pagos nos últimos cinco anos.

A medida liminar foi deferida, após 27/03/2017.

A Fazenda Pública do Estado de São Paulo contestou, alegando que a TUSD compõe o custo operacional do sistema de distribuição e integra o valor final da operação de fornecimento de energia elétrica.

O custo do transporte integra a base de cálculo do tributo, nos termos do artigo 13, § 1º, II, "b", da Lei Complementar 87/1996. É o relatório.

Fundamento e decido. É desnecessária a produção de outras provas, motivo pelo qual antecipo o julgamento da lide, com fundamento no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

Os processos versando sobre o tema objeto destes autos encontravam-se sobrestados no aguardo do julgamento do Tema 986 pelo C.

STJ.

A questão foi julgada e a tese publicada, como se extrai do site da Corte: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" TUSD e TUST integram base de cálculo do ICMS sobre energia, define Primeira Seção; colegiado modula efeitos do julgamento Sob o rito dosrecursos especiaisrepetitivos(Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Como o julgamento foi realizado sob o sistema dosrepetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ.

Após a definição do temarepetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, doREsp1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 data de publicação doacórdãodo julgamento na Primeira Turma , estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação doacórdãodo TemaRepetitivo986.

A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.

Etapas de fornecimento de energia constituem sistema interdependente O relator dosrecursos especiaisfoi o ministro Herman Benjamin, segundo o qual o ordenamento jurídico brasileiro (a exemplo doaartigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitóriase doartigo 9º da Lei Complementar 87/1996) indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde produção ou importação até a última operação.

Por outro lado, o ministro lembrou que, após a edição da Lei Complementar 194/2022, o artigo 3º da Lei Kandir passou a prever expressamente que não incidia ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica.

Esse dispositivo, contudo, teve eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de decisãoliminarna ADI 7195.

No contexto do sistema enérgico, apontou o relator, as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando-se cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia.

No âmbito do STJ, Herman Benjamin comentou que a jurisprudência costumava considerar que a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia é efetivamente consumida.

Esse entendimento, contudo, foi modificado a partir do julgamento doREsp1.163.020, quando a Primeira Turma estabeleceu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas incluindo-se a TUSD e a TUST compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do aartigo 13, inciso I, da LC 87/1996.

Encargos intermediários só poderiam ser retirados do ICMS se consumidor comprasse diretamente das usinasNa mesma linha de entendimento da Primeira Turma, Herman Benjamin considerou incorreto concluir que, com a apuração do efetivo consumo de energia elétrica, não integram o valor da operação (e, portanto, ficariam de fora da base de cálculo do ICMS) os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento a transmissão e a distribuição. "Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público", completou.

Para o relator, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia" (TUSD e TUST integram base de cálculo do ICMS, define Primeira Seção (stj.jus.br)).

Não há direito à modulação, conforme previsto no julgamento do Tema 986 pelo STJ, tendo em vista que não houve concessão de liminar ou antecipação dos efeitos de tutela, anterior a 27/03/2017.

Ante a força vinculante do julgado, impõe-se a improcedência do pedido nestes autos, consequentemente, revogo a liminar inicialmente concedida, oficiando-se.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido.

Condenoa requerente, sucumbente, ao pagamento dehonoráriosadvocatícios, que arbitroem R$ 1000,00 com fundamento no artigo 85 §8º, monetariamente atualizado desde da prolação da sentença,observadoo artigo 98, § 3º, também do Código de Processo Civil.

Certificado o trânsito em julgado, intime-se a parte interessada à manifestação sobre eventual execução e oportunamente, arquivem-se os autos.

P.R.I.