TRF1 - 0002807-98.2018.4.01.3200

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Divisão de Processamento dos Feitos da Presidência INTIMAÇÃO PROCESSO: 0002807-98.2018.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0002807-98.2018.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: ELIZONIR DOS SANTOS CARNEIRO REPRESENTANTES POLO ATIVO: SEBASTIAO FERNANDES GURGEL NETO - AM10597 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) FINALIDADE: Intimar acerca do último ato proferido nos autos do processo em epígrafe, via sistema PJe, as partes: Polo ativo: [].

Polo passivo: [Ministério Público Federal (Procuradoria) (APELADO)].

Intimar acerca do último ato proferido nos autos do processo em epígrafe, via DJEN, por meio de seus advogados listados acima, as partes do polo ativo:[ELIZONIR DOS SANTOS CARNEIRO - CPF: *05.***.*79-92 (APELANTE)] OBSERVAÇÃO 1 (INTIMAÇÕES VIA SISTEMA): DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS (art. 5º, § 3º, da Lei n. 11.419/06: A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo).

OBSERVAÇÃO 2: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

Brasília-DF, 17 de outubro de 2023. (assinado digitalmente)

Tribunal Regional Federal da 1ª Região 3ª Turma INTIMAÇÃO VIA SISTEMA PJe (ADVOGADO) PROCESSO: 0002807-98.2018.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0002807-98.2018.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: ELIZONIR DOS SANTOS CARNEIRO REPRESENTANTES POLO ATIVO: SEBASTIAO FERNANDES GURGEL NETO - AM10597 POLO PASSIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) FINALIDADE: Intimar o advogado SEBASTIÃO FERNANDES GURGEL NETO - AM10597, representante do apelante ELIZONIR DOS SANTOS CARNEIRO, para, querendo, apresentar contrarrazões ao Recurso Especial (ID 332755620) interposto pelo Ministério Público Federal no prazo legal.

OBSERVAÇÃO 1: DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS (art. 5º, § 3º, da Lei n. 11.419/06: A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo).

OBSERVAÇÃO 2: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

BRASíLIA, 15 de agosto de 2023. (assinado eletronicamente)

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0002807-98.2018.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 0002807-98.2018.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: ELIZONIR DOS SANTOS CARNEIRO REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: SEBASTIAO FERNANDES GURGEL NETO - AM10597 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):NEY DE BARROS BELLO FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0002807-98.2018.4.01.3200 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA DA COSTA TOURINHO SCARPA (Relatora Convocada): Elizonir dos Santos Carneiro apela da sentença, prolatada pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Amazonas, que o condenou como incurso no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, a pena de 02(dois) anos de detenção e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo.

A denúncia dispôs que o réu operava a rádio Interativa FM 94.5 Mhz, na potência de 11,8W, sem licença de autorização da ANATEL para tanto.

Em apelo, o réu sustenta que deve incidir o princípio da insignificância, tendo em vista que o laudo da Anatel atestou que a rádio Interativa operava na potência de 11,8W, a qual, segundo entendimento das Cortes Superiores em casos similares, seria insuficiente para que desse razão a um perigo de dano.

Aduz que não agiu com dolo na conduta e que deve ser diminuída a prestação pecuniária para 01 (um) salário-mínimo.

Requer a reforma da sentença.

Foram apresentadas contrarrazões (id. 291566599) Nesta Instância, o MPF opina pelo não provimento do recurso. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417)0002807-98.2018.4.01.3200 Processo referência: 0002807-98.2018.4.01.3200 VOTO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA DA COSTA TOURINHO SCARPA (Relatora Convocada): Serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens constituem serviços públicos explorados diretamente pela União ou mediante autorização, concessão ou permissão, segundo dispõe o artigo 21 da Constituição Federal.

Com efeito, não se pode olvidar o real perigo a que se expõe a sociedade com a prática da conduta aparentemente inofensiva de manter em funcionamento uma rádio que não detenha autorização do órgão competente.

Não deixo de reconhecer a importância da profusão de rádios comunitárias, pois é por meio delas que se nutrem as microrrelações dentro das comunidades, bem como se reforçam os traços culturais locais, essenciais para a coesão dos microcosmos sociais no país.

A Constituição Federal permite a exploração de serviço de radiodifusão e imagem por particulares, desde que possuam autorização, concessão ou permissão, dada pela União Federal para o desenvolvimento de tal atividade.

Veja-se: "Art. 223.

Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal".

Observa-se, portanto, que a Carta Magna exige expressamente a autorização do Poder Público para o funcionamento das rádios comunitárias.

Referida autorização tem fundamento no fato de que são inúmeros os fatores que influenciam no alcance da transmissão das ondas de rádio.

Fatores como a topografia e, principalmente, a frequência em que são transmitidas as ondas de rádio são primordiais para a concessão ou autorização de seu funcionamento.

Cabe à União Federal fiscalizar os serviços de telecomunicação exercidos pelos particulares, sendo essa fiscalização exercida pelas agências reguladoras, no caso a ANATEL.

O desenvolvimento de atividades de telecomunicação - uso de radiofrequência e exploração de satélite - sem o devido conhecimento pelo Ente Federal é considerado pelo legislador como forma clandestina de agir, de tal gravidade, em vista do perigo a que expõe a sociedade, a ponto de reclamar a proteção da esfera penal.

Esse tipo de conduta trata de perigo real de interferência em frequências de rádio e na comunicação entre aeronaves e as torres de comando, que se potencializa com a proliferação da emissão de sinais sem o controle necessário do Poder Público.

Na hipótese, incide o art. 183 da Lei 9.472/97, que prevê como crime a atividade clandestina de telecomunicação, em qualquer modalidade, sem outorga legal prévia.

Entendem os tribunais que o fato típico previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97 é crime de perigo abstrato, e não se exige a prova do dano, pois se trata de presunção legal juris et de jure, que não admite prova em contrário.

Assim sendo, a ausência de perícia não é apta a descaracterizar a ocorrência do delito, em razão de o tipo penal descrever um potencial dano às telecomunicações.

Segundo a jurisprudência dominante, o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação, tipificado pelo artigo 183 da Lei 9.472/97, constitui delito formal, bastando, para sua configuração, que seja o aparelho instalado e colocado em funcionamento sem a devida autorização.

Conforme esse entendimento, não há necessidade de comprovação de potencialidade lesiva do aparelho e por isso não há falar em aplicação do princípio da insignificância.

Para o Superior Tribunal de Justiça, até mesmo os casos de aparelhos que operam em baixa frequência, inferior a 25 watts, não prescindem de autorização do órgão competente: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ATIVIDADE CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO.

VIOLAÇÃO DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Este Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento consolidado no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, inobstante ser de baixa potência, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei. 2.

A instalação e a utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências legais, ou de forma clandestina, sem a observância dos padrões técnicos estabelecidos em normas nacionais, por si só, inviabilizam o controle do espectro radioelétrico e podem causar sérias interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados (polícia, ambulâncias, bombeiros, navegação aérea, embarcações, bem como receptores domésticos - TVs e rádios - adjacentes à emissora), pelo aparecimento de frequências espúrias.

Por conseguinte, além de presumida a ofensividade da conduta por lei, inquestionável a alta periculosidade social da ação. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.691.564/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 25/8/2020.) PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

EXPLORAÇÃO CLANDESTINA DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES.

DELITO FORMAL.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.

Encontra-se pacificado nesta Corte Superior o entendimento no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/97, por tratar-se de crime formal, de perigo abstrato, o que torna irrelevante a ocorrência de dano concreto causado pela conduta do agente (AgRg nos EREsp 1.177.484/RS, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015). 2.

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1555104/PE, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018) Destaquei.

A jurisprudência de ambas as Turmas da 3ª Seção do STJ orienta-se no sentido de que, em relação ao delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997, "não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma a ser possível a aplicação do princípio da insignificância.

A instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização dos órgãos e entes com atribuição para tanto - o Ministério das Comunicações e a ANATEL -, já é, por si, suficiente a comprometer a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações, o que basta à movimentação do sistema repressivo penal" (AgRg no AREsp n. 108.176/BA, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, Dje 9/10/2012).

Incidência da Súmula 83/STJ (AgRg no AREsp n. 291.445/BA, Ministro Jorge Mussi, DJe 12/6/2014)’ (AgRg no AREsp 277964/BA, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior).

Em 11/04/2018, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 606, com o seguinte enunciado: “Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97".

Esse entendimento, de impossibilidade de aplicação do princípio da bagatela, independentemente da potência do aparelho, vinha sendo seguido por este Relator, no entanto, analisando melhor o fato típico descrito no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, bem como o art. 1º da Lei n. 9.612/1998, passei a aplicar a insignificância nos casos em que a potência do aparelho transmissor seja igual ou inferior a 25 watts.

Isso porque tenho para mim que não é socialmente útil a apenação de tal conduta, que deve ser punida apenas na esfera administrativa.

O direito penal somente deve incidir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não devendo o aparelho punitivo do Estado se ocupar com lesões de pouca importância, insignificantes e sem adequação social.

A própria jurisprudência do STJ é no sentido de que o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel.

Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).

Estabelece o art. 1º da Lei n. 9.612/1998: Art. 1º Denomina-se Serviço de Radiodifusão Comunitária a radiodifusão sonora, em freqüência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço. § 1º Entende-se por baixa potência o serviço de radiodifusão prestado a comunidade, com potência limitada a um máximo de 25 watts ERP e altura do sistema irradiante não superior a trinta metros. § 2º Entende-se por cobertura restrita aquela destinada ao atendimento de determinada comunidade de um bairro e/ou vila.

Veja-se que, em decisão monocrática, também o Ministro Humberto Martins, ao decidir o AREsp 1.905.002, em 03/08/2021, entendeu pela possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos casos de radiocomunitária : AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.905.002 - RS (2021/0180223-1) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão que não admitiu seu recurso especial.

O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: PENAL E PROCESSO PENAL.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO MANEJADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.

DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÕES.

ART. 183 DA LEI 9.472/97.

BAIXA POTÊNCIA.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

EQUIPAMENTO NÃO PERICIADO. 1.

A jurisprudência deste Tribunal Federal da 4ª Região posicionou- se no sentido de que é possível afastar a tipicidade da conduta quando a potência do aparelho radiotransmissor estiver em patamar inferior a 25W (vinte e cinco Watts) isto com base no art. 1º, §1º, da Lei 9.612/98, que disciplina o funcionamento de rádios comunitárias e que considera de baixa potência "o serviço de radiodifusão prestado a comunidade, com potência limitada a um máximo de 25 watts ERP e altura do sistema irradiante não superior a trinta metros 2.

Caso em que o equipamento não foi periciado. 3.

Se "aparentemente" a potência do aparelho de radiodifusão apreendido é de apenas 1,89 Watts maior que 25 Watts (carecendo este dado de con?rmação de perícia técnica), não se pode interpretar esta informação preliminar in malan parte, de modo a justi?car a persecução penal.

Sendo o caso de, excepcionalmente, reconhecer a ausência de justa causa para o oferecimento da ação penal (artigo 395, III, do Código de Processo Penal). 4.

Mantida a decisão de primeiro grau que rejeitou a denúncia por atipicidade material. 5.

Recurso em sentido estrito desprovido (fl. 40) Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 183 da Lei n. 9.472/97, no que concerne ao reconhecimento de ilicitude do fato devido ao potencial lesivo do aparelho apreendido e à aplicação do princípio da insignificância, trazendo os seguintes argumentos: No caso dos autos, no entanto, conforme referido na inicial acusatória evento 1 (IP-PROCE2) -, segundo a ANATEL, o transmissor operava com potência de 26,89 watts, a qual, portanto, não pode ser considerada baixa a ponto de tornar atípica a conduta delitiva. (fls. 61).

No que tange ao serviço de radiofusão, há ainda os artigos 21, XII, a, e 223, que, respectivamente, atribuem à União explorar de forma direta ou indireta (via concessão, permissão ou autorização) tais serviços e ao Poder Executivo renovar ou outorgar os atos que importem a exploração indireta desses. (fls. 61).

Quanto ao prejuízo causado pelos equipamentos, uma vez que decidiu o magistrado a quo que a rádiocomunitária mantida pelo réu tinha alcance curto, nota-se que, para a incidência do princípio da insignificância, necessário seria que a potência do referido equipamento não ultrapassasse 25 watts, consoante dispõe o art. 1º, § 1º da Lei n.º 9.612/98 (fls. 62).

Portanto, não há dúvidas quanto à ilicitude do fato em análise em face da ausência de autorização e concessão do poder público , bem como em relação ao seu potencial ofensivo. (fls. 63). É, no essencial, o relatório.

Decido.

No tocante à controvérsia, na espécie, incide o óbice da Súmula n. 283/STF, uma vez que a parte deixou de atacar fundamento autônomo e suficiente para manter o julgado, qual seja: No caso em exame, a potência do aparelho de rádio apreendido, apurada pela fiscalização da ANATEL indicou 26,89 Watts.

Ou seja: 1,89 Watts superior ao limite adotado pela jurisprudência pátria. (autos do inquérito policial nº 5001225-42.2020.4.04.7106 (evento 1, ANEXO12, p.15) Ocorre que a polícia Federal não submeteu o equipamento a laudo pericial sob o argumento de que "as dificuldades decorrentes do COVID19" impediram a remessa do equipamento por parte da ANATEL, como bem anotado pelo julgador de primeiro grau.

Diante desse quadro, onde "aparentemente" a potência do aparelho de radiodifusão apreendido é de apenas 1,89 Watts maior que 25 Watts (carecendo este dado de confirmação de perícia técnica), entendo que não se pode interpretar esta informação preliminar in malan parte, de modo a justificar a persecução penal. [...] Neste percorrer, os elementos constantes dos autos de origem fornecem sustentação à conclusão do magistrado de que inexistindo, de fato, violação ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal insculpido no art. 183 da Lei nº 9.472/97 deve ser rejeitada a denúncia oferecida pelo parquet federal em desfavor de VILMAR COUTINHO MARQUES. (...) Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 02 de agosto de 2021.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS Presidente (AREsp n. 1.905.002, Ministro Humberto Martins, DJe de 03/08/2021.) A situação dos autos contempla a excepcionalidade de incidência do princípio da insignificância.

Por sua pertinência e importância, trago, abaixo, estudo aprofundado que fiz a respeito da matéria.

O princípio da insignificância em matéria penal pode ser compreendido como um corolário dos ideais humanistas que inspiram as revoluções liberais.

Em geral, atribui-se a origem do princípio da insignificância à máxima minima non curat praetor, pretensamente originário do Direito Romano[1].

Todavia, apesar de existir a conexão entre o princípio da insignificância e o brocardo, não há evidências historiográficas capazes de atestar a existência do minima non curat praetor no Direito Romano.

Já há trabalhos acadêmicos que fizeram a revisão das fontes históricas de forma minuciosa, concluindo que não há menção ao minima non curar praetor no Corpus Juris Civilis ou em outras fontes mais antigas do Direito Romano[2].

Nessa análise de fontes históricas, não há qualquer menção ao referido brocardo nos elementos contidos no Livro I, Título III, do Digesto, dedicado às leis, aos decretos do Senado e ao costume imemorial (De legibus senatusque consultis et longa consuetudine)[3] tampouco no Livro L, título VXII, que versa sobre as diversas regras do direito antigo (De diversis regulis juris antiqui)[4].

Ainda no âmbito do Corpus Juris Civilis, não temos a presença do brocardo minima non curat praetor e suas variações no Código, Livro VI, Título XXXVIII, dedicado ao significado das palavras e das coisas (De verborum et rerum significatione)[5] Ao que parece, o brocardo minima non curat praetor não tem raízes no Direito Romano, como a pesquisa sobre fontes históricas parece esclarecer.

De todo modo, a doutrina em geral fundamenta o princípio da insignificância na ideia de que o magistrado não deve cuidar de algo que tem mínima afetação ao bem jurídico protegido, fundamentando tal compreensão no referido brocardo.

Ou seja, a falta de uma origem no Direito Romano não diminui a força do minima non curat praetor e suas variações na fundamentação da insignificância e seus reflexos no âmbito penal.

Já há quem entenda não haver relação entre o minima non curat praetor e o princípio da insignificância, já que este seria derivado do próprio princípio da legalidade, de base liberal e iluminista, traduzida no âmbito penal pelo nullum crimen nulla poena sine juria, corrente que afasta as origens do princípio da insignificância de possíveis raízes no Direito Romano[6].

Soa mais convincente a tese de que o referido brocardo tem origem no humanismo jurídico que surge a partir do Séc.

XVI e ganha contornos ainda mais precisos no Séc.

XVII.

Primeiro, porque temos o florescer de uma espécie de antropologia filosófica na compreensão do mundo, saindo de uma concepção normativa de natureza[7] para centrar as preocupações do conhecimento nas dimensões do humano, muitas vezes na época traduzido pelo masculino singular “homem”.

Essa racionalização abstrata encontra eco político no contexto das guerras civis religiosas, quando se verifica com clareza as tentativas de subordinação dos desejos morais beligerantes como parte do direito natural de efetivação da paz.

Não é à toa que o absolutismo francês sedimenta o que Reinhart Koselleck chama de “subordinação da moral à política”[8], por meio da qual a liberdade (mais adiante traduzida como “autonomia”) envolvida nos desejos morais em guerra são contidos e transformados em dever de obediência ao soberano.

Isso bifurca o “homem” em dois: a) o “homem como homem”, na sua dimensão de desejo, religiosidade, moralidade etc.; e b) o homem no espaço público como súdito[9].

Essa bidimensionalidade trará reflexos nos planos político e jurídico, quando a conta chega mais adiante, com as revoluções liberais.

Diante dos elementos políticos descritos acima na Europa daquele período histórico, uma das formas de sedimentação das dimensões do humano no plano filosófico envolve uma concepção de racionalidade – e de racionalidade jurídica – centrada no ser humano enquanto um sujeito racional abstrato.

Esse racional abstrato focado no humano tem reflexos no direito, sobretudo no sentido de produzir a racionalização da compreensão sobre as fontes do Direito Romano, submetendo essas fontes a uma verificação que não se prende a crenças ou a elementos autoritários de observação, e a insignificância vista por esse prisma de racionalidade no direito aparece claramente na obra do jurista alemão Christian Thomasius (1655-1728).

Parece ser mais compreensível apontar a conexão entre o princípio da insignificância e o pensamento de Thomasius, sobretudo no Institutiones jurisprudentiae divinae, originalmente publicado em Leipzig, em 1688.

Em seu Livro III temos o capítulo VII, dedicado aos deveres dos cidadãos do Estado no que diz respeito à imposição de punições – tema diretamente ligado à matéria penal e, como veremos, à insignificância.

Thomasius escreve em formato de aforismos e os numera em seções.

Ao se referir ao poder do soberano em punir, Thomasius evoca um preceito geral, enunciado da seguinte forma na seção 101: "O dever do príncipe que inflige a punição está orientado por um preceito geral: “puna os infratores na medida em que isso é necessário para a utilidade da comunidade”.

Da mesma forma, o dever do médico é prescrever medicamentos ao paciente na medida em que seja necessário obter a saúde corporal[10]".

Percebe-se desde já uma percepção próxima ao que viria a ser desenvolvido tempos depois em relação à limitação do Direito Penal e da compreensão de tal ramo do direito como ultima ratio envolvendo condutas e possíveis consequências jurídicas.

Thomasius deixa claro que há uma razão de ser na punição, porém limitada ao que é necessário e útil à comunidade.

Mais adiante desenvolveremos o problema da necessidade quando adentrarmos no campo das teorias da argumentação jurídica, sobretudo aquelas relacionadas às teorias de Robert Alexy, desenvolvidas sobretudo no Séc.

XX, mas com reflexos nos campos da teoria do direito, da sociologia jurídica e do direito penal até os dias de hoje.

Outro elemento de destaque na análise da passagem de Thomasius é o ar de racionalização do raciocínio a partir dos exemplos, sempre em referência à medicina ou à conduta médica, que naquele contexto buscava se livrar das concepções mágicas, míticas e alquímicas, a fim de buscar uma fundamentação racional de orientação no campo da saúde.

Em inúmeras seções do Capítulo VII ora em análise, Thomasius traz exemplos da medicina como lastro de racionalidade e de conduta profissional, e o emprega como metáfora para compreendermos os limites e as possibilidades do soberano quanto ao ato de punir.

Na seção 102 do mesmo Capítulo VII, Thomasius afirma que é possível desmembrar o preceito geral da seção 101 em dois preceitos mais específicos, um sobre ações que devem ser punidas e outro sobre a forma de punição.

Quanto às condutas passíveis de punição – o que nos interessa mais detidamente para efeitos de insignificância no direito penal – temos o seguinte preceito específico na seção 102: "Puna as condutas que causem dano ao Estado e que podem ser corrigidas”.

O médico também não prescreve medicamentos para todos os transtornos, mas apenas para aqueles que geram doenças e que possam ser remediadas pelos medicamentos".[11] Em outras palavras, Thomasius deixa claro que a capacidade de punir está limitada àquelas situações que causam dano ao Estado, à comunidade.

Consequentemente, é preciso impedir a punição daquelas condutas cujo bem jurídico é minimamente afetado ou daqueles fatos e atos socialmente irrelevantes para fins de tipicidade objetiva.

A contrario sensu, se só é possível punir condutas que causem dano à comunidade, aquelas cujo resultado envolve um dano ínfimo, com mínima limitação do bem jurídico protegido, não devem prosperar no âmbito penal em face de sua insignificância.

A despeito de o texto falar em punição, é preciso compreender que o princípio da insignificância no Direito Penal envolve em sua natureza jurídica um excludente de tipicidade material.

Assim, esses fatos, muito embora aparentemente “típicos” do ponto de vista da forma, não o são em relação à matéria.

Mas Thomasius é ainda mais explícito em matéria de insignificância, como podemos ver na seção 108 do mesmo Capítulo VII: "E assim como há muitas doenças pouco importantes, para as quais não vale a pena o esforço para incomodar o médico, também existem muitas ofensas menores, para as quais não vale o esforço de incomodar os juízes[12]".

Sempre no emprego da medicina como metáfora, Thomasius deixa claro que há delitos menores, que não maculam o Estado e que não afetam o bem jurídico de forma significante, a ponto de não merecer a dedicação da magistratura.

Thomasius deixa explícita a existência de delitos insignificantes, que não merecem a tutela do Estado no âmbito penal.

A construção do pensamento com pretensões de racionalidade que embala o Iluminismo e as revoluções liberais colocam o Direito Penal como ultima ratio do sistema punitivo, como dito anteriormente, donde se conclui que a insignificância no campo penal funciona como elemento prévio de identificação do que deve e do que não deve ser objeto de tutela penal.

Aquela liberdade remetida ao foro interno do sujeito racional quer agora com as revoluções liberais romper o lacre de invisibilização e alçar a vontade humana ao núcleo não apenas do pensamento filosófico, mas também da dinâmica política, que ganha novos contornos institucionais, e do direito.

Com a idealização do sujeito racional moderno materializada no campo do direito pelos sujeitos de direito e pelos direitos subjetivos, consolida-se a limitação da atuação do Estado frente a essa vontade até então represada, sobretudo no absolutismo francês.

Como consequência dessa expansão da vontade na política e no direito, temos alguns reflexos, como o lastreamento dos direitos subjetivos no plano privado em teorias da vontade e a limitação da atuação do Estado frente a esses espaços salvaguardados de liberdade, traduzida também no campo jurídico como “vontade” ou “autonomia”.

Essas limitações também atingem a seara penal, entendendo o princípio da legalidade ao mesmo tempo como possibilidade e limite do próprio Direito Penal.

Proliferam no Brasil visões de mundo que idealizam o Direito Penal como o grande elemento de controle social e político da sociedade, quando na verdade as limitações impostas pelos novos desenhos teóricos e institucionais mostram que o Direito Penal não pode, e nem nunca quis, ser a panaceia para a solução de todos os problemas sociais para os quais o direito nem sempre tem ou terá resposta.

A sociedade mundial envolve uma complexidade muito maior que a do direito.

Reconhecidos os limites do direito, é possível perceber a limitação ao poder de punir em face da legalidade e de outros princípios a ela vinculados, como o da insignificância.

Em suma, os problemas sociais são infinitamente mais complexos que aquilo que o direito pode abarcar, e dentro do campo jurídico há uma limitação de outra ordem, remetendo as condutas passíveis de enquadramento em norma penal como a possibilidade residual frente a outros caminhos de solução do problema. É possível trazer como exemplo a preferência pela reparação de dano por indenização em detrimento de uma pena privativa de liberdade em face de conduta minimamente lesiva ao bem jurídico que se protege.

Pode parecer paradoxal, mas não é: o direito penal protege sobretudo a liberdade como vetor de construção do poder político estatal e não pode ser utilizado como instrumento de coação quando outras possibilidades sancionadoras estão disponíveis da mesma forma.

Na verdade, a liberdade como bem tutelado pelo Direito Penal só parece um paradoxo para quem quer usar o direito como instrumento de vingança – tudo aquilo que o Estado pós-revoluções liberais burguesas mais despreza, pois suas bases, como já visto anteriormente, estão ligadas ao humanismo filosófico e à racionalização do conhecimento, que impede a percepção do direito como instrumento de perseguições, de torturas ou de martírios.

Nem tudo cabe no direito, e nem tudo que cabe no direito diz respeito ao Direito Penal.

NATUREZA JURÍDICA: O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA TEORIA DO DELITO E NA TEORIA DO DIREITO A fim de compreender o tema do princípio da insignificância na teoria do delito, faz-se necessário esclarecer seus elementos conceituais e sua natureza jurídica.

A conceituação buscará determinar os elementos mais característicos da insignificância na teoria do delito.

Já a natureza jurídica tem por finalidade esclarecer detalhes sobre a utilização prática do princípio em matéria penal nos casos concretos.

Portanto, o debate sobre a natureza jurídica não fica preso tão somente aos aspectos mais teóricos em torno do tema.

Muito pelo contrário: a depender de como se compreende a natureza jurídica do princípio da insignificância em matéria penal, temos efeitos práticos e concretos muito diferentes, e o que se busca aqui é esclarecer essas diferenças e como enquadrar esse princípio tanto na teoria do delito quanto na dogmática penal.

No plano da natureza jurídica, quem primeiro identificou a insignificância como um princípio foi Claus Roxin, ao buscar um critério para solução de conflitos envolvendo danos de pouca relevância ao bem jurídico protegido pela norma penal[13].

Roxin debate esse tema ao enfrentar o questionamento sobre “como deve ser determinado o conteúdo do conceito de tipo”, esclarecendo desde já que houve compreensões equivocadas, a partir de uma interpretação teleológica que, ao fim e ao cabo, fez gerar, segundo o autor, uma “interpretação extensiva dos tipos”[14], ampliando a criminalidade.

Ao determinar o conteúdo do conceito de tipo, é preciso pensar a partir do princípio do nullum crimen nulla poena sine juria e suas variações, como o nullum crimen nulla poena sine lege.

Tomando tal princípio como orientação, entende Roxin pela necessidade de interpretação restritiva, de forma a concretizar as determinações constitucionais e a zelar pela natureza fragmentária do Direito Penal, de forma a manter intacto aquilo que é estritamente necessário para a proteção do bem jurídico[15].

Para atingir esses objetivos, Roxin enfatiza a necessidade do manejo de princípios regulativos, dentre os quais o da adequação social, de Hans Welzel, e o que Roxin chama de “princípio da insignificância”[16].

Roxin afirma que esse princípio: ... permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa.

Por “violência” não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser “sensível” para adentrar no marco da criminalidade.

Se reorganizássemos o instrumentário da nossa interpretação dos tipos a partir destes princípios [adequação social e insignificância], daríamos uma significativa contribuição para diminuir a criminalidade em nosso país[17]. [grifos nossos] Na linha esboçada por Claus Roxin, a insignificância é entendida como um princípio por ser um corolário, assim como o princípio da adequação social, do princípio retor da teoria do delito, o nullum crimen nulla poena sine juria e suas variações.

Portanto, seria um desdobramento do princípio da legalidade em matéria penal, própria da configuração do chamado Estado Democrático de Direito.

Parece claro que para Roxin a insignificância tem natureza principiológica por ser vetor interpretativo de toda teoria do delito e de toda dogmática penal.

Não parece arrazoado, pois, imaginar a não aplicabilidade do princípio da insignificância a certos tipos penais.

Afinal, o princípio em debate funciona como elemento prévio de aferição da tipicidade material de qualquer delito.

O que juízes e Tribunais devem fazer é verificar de antemão se o caso apresentado envolve a aplicação ou não do princípio da insignificância. É como se tal princípio funcionasse também como vetor de análise e de interpretação pelas organizações do Poder Judiciário antes mesmo de adentrar no mérito do problema discutido no processo penal.

O princípio da insignificância funciona como critério de orientação para a aplicação da lei penal em vários tipos penais, como um filtro e um mecanismo de calibração da aplicação do direito penal em seu caráter fragmentário e como ultima ratio do sistema jurídico.

A natureza jurídica de “princípio” à insignificância no Direito Penal é sustentada por várias perspectivas teóricas.

A insignificância pode ser entendida como “princípio” porque, primeiramente, serve como elemento de orientação de aplicação das regras do Direito Penal.

Como visto anteriormente, a insignificância como princípio é uma construção doutrinária – cujo contorno conceitual aparece no Séc.

XX a partir obra de Claus Roxin – e jurisprudencial, por meio de sua utilização pelos juízes e Tribunais em seus âmbitos institucionais de atuação.

No campo da teoria do direito e da história do direito, é possível verificar várias formas diferentes de definição e conceituação dos princípios jurídicos, mesmo antes da construção de teorias que estruturam os chamados princípios constitucionais.

Esse tema era até então articulado pelos “princípios gerais do direito”, que funcionavam como máximas[18], catálogos de topoi utilizados para a compreensão do direito, tanto no plano teórico quanto no dogmático, com a finalidade de materializar uma das características do direito dogmaticamente organizado: a “proibição do non liquet” ou obrigatoriedade de decidir[19].

Portanto, os princípios gerais do direito não envolvem a conotação construída no plano teórico a partir da distinção regras x princípios e da especificação dos princípios em nível constitucional.

Ao revés, funciona mais no âmbito da teoria das fontes do direito influente da primeira metade do Séc.

XX, como elemento de completude da ordem jurídica.

Para além das máximas dos princípios gerais do direito, há inúmeras tentativas de se estabelecer critérios de distinção entre regras e princípios.

Primeiramente, a partir da própria diferenciação entre demarcação frágil, demarcação forte e da coincidência entre princípios e regras.

Na demarcação frágil teríamos uma diferença quantitativa em relação à distinção entre regras e princípios, enquanto a demarcação forte envolveria uma diferenciação qualitativa[20].

Aqui, a fim de analisar o princípio da insignificância, trataremos das tentativas de demarcação frágil ou quantitativa.

Primeiramente, há quem defina a diferença entre princípios e regras a partir do critério do grau de imprecisão, por meio do qual os princípios seriam mais imprecisos que as regras[21].

Essa diferença aposta na imprecisão como reflexo da vagueza e da ambiguidade e está relacionada à incerteza quanto a norma a ser aplicada ao caso concreto.

Portanto, trata-se de um problema relacionado ao aumento da complexidade social e da contingência da sociedade moderna, em que “complexidade” é entendida como a existência de mais alternativas do que aquelas que podem ser concretizadas, e a “contingência” como a instabilidade histórica das expectativas de futuro, em que aquilo que se projeta num determinado presente não aprisiona nem congela as expectativas futuras.

Ou seja, a contingência diz respeito ao “fato de que as possibilidades apontadas para as demais experiências podem ser diferentes das esperadas”[22].

Esse critério do grau de imprecisão não pode prosperar porque existem situações nas quais há princípios mais específicos e regras mais imprecisas.

Como exemplo de regra com imprecisão semântica, transcrevemos aqui o art. 94, II, do Código Penal: Art. 94.

A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: ...........................................................................................................................

II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado [grifo nosso] A depender da situação concreta e dos valores de quem decide, o “bom comportamento público e privado” pode ter significações diferentes.

Se temos uma juíza ou um juiz de perfil mais conservador, poderíamos ter uma leitura distinta daquela realizada por uma magistrada ou um magistrado mais progressista.

O fato de haver no sistema jurídico regras com grau de imprecisão elevado já deixa claro que esse critério não consegue distinguir com precisão regras de princípios.

Da mesma forma que há regras com grau alto de imprecisão semântica no sistema jurídico, temos também princípios jurídicos um acentuado grau de precisão.

Podemos trazer como exemplo o art. 1º, II, da Constituição, que positiva o princípio da livre iniciativa em nossa ordem jurídica como fundamento da República Federativa do Brasil.

A mesma situação podemos verificar em princípios que não são decorrentes diretamente do texto constitucional, mas que possuem força normativa, como é o caso do princípio da insignificância em matéria penal.

Importante não confundir o problema do grau de imprecisão com a discricionariedade em sentido estrito, a segunda tentativa de sedimentar a distinção entre regras e princípios.

A imprecisão refere-se à incerteza quanto a qual norma aplicar ao caso, enquanto a discricionariedade em sentido estrito envolve as possibilidades de concretização de um mesmo texto normativo.

O argumento central quanto à diferença regras/princípios consiste em afirmar que haveria mais espaço de discricionariedade nos princípios, quando nas regras teríamos uma discricionariedade mais reduzida. É possível compreender a discricionariedade do ponto de vista da manifestação de conveniência e oportunidade quando do exercício do poder político, assim como no contexto da concretização normativa por juízes e Tribunais.

Neste caso, há várias regras na Constituição de 1988 que envolvem uma discricionariedade ampla, como, por exemplo, a nomeação de Ministros de Estado pelo Chefe do Executivo (art. 84, I, CF).

Dessa forma, não há como distinguir regras e princípios a partir do critério da discricionariedade.

Outro critério com pretensões de diferenciar regras de princípios é em relação ao maior grau de generalidade dos princípios em relação às regras[23].

Aqui parece oportuno trazer a lição de Norberto Bobbio quanto à diferença entre generalidade e abstração.

Para Bobbio, a generalidade é relacionada ao âmbito pessoal de vigência, ou seja, “normas que se dirigem a uma classe de pessoas”[24], enquanto a abstração diz respeito a fatos jurídicos e, por seu turno, aos casos que são aplicáveis à norma.

Independentemente da distinção generalidade/abstração, parece fácil perceber, inclusive em matéria penal, princípios setoriais e regras mais gerais.

Como exemplo, podemos citar o princípio da legalidade em matéria penal e os princípios do Direito Tributário, enquanto temos regras mais abrangentes como o caso do art. 5º, XLV, da Constituição da República, ao determinar que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.

Parece claro que o critério de generalidade tampouco é suficiente para a demarcação da diferença regras/princípios no interior do sistema jurídico.

Um terceiro caminho no âmbito teórico diferencia regras de princípios a partir de critérios finalísticos e valorativos, atribuindo aos princípios um caráter mais teleológico em relação às regras.

Todavia, há princípios e regras que se relacionam a múltiplas finalidades e valores envolvidos no direito da sociedade cada vez mais complexa, com múltiplas pretensões morais de validade.

Da mesma forma, não é possível fixar padrões morais generalizáveis a todas e todos nesse contexto múltiplo, plural e diverso em que vivemos.

Portanto, sob o pretexto de se falar em “moral universal”, é possível mascarar a realidade complexa a partir de uma perigosa hierarquização de visões de mundo e de valores sociais.

Como já dito anteriormente, a percepção do que é “bom comportamento” varia a depender dos valores sociais de quem observa.

Portanto, apesar de a “planificação moral e racional” parecer um recurso tentador, ele pode transformar a diversidade em leito de Procusto, com o perigo de transformar o direito num grande reflexo de Narciso, e com isso desprezar tudo aquilo “que não é espelho”[25].

A partir da década de 70 do Século XX, com alguns elementos ainda sedimentados nos anos 60, temos na teoria do direito uma nova discussão principiológica para além da categorização dos princípios gerais do direito e dos critérios até agora analisados para a distinção no sistema jurídico entre regras e princípios.

Em geral, essas novas formas são uma decorrência de inúmeros fatores, dentre os quais o desabrochar, na primeira metade do Séc.

XX, da chamada filosofia da linguagem ordinária, bem como da afirmação do Estado democrático de direito em sua feição mais progressista, sobretudo a partir da segunda metade da década de 40 do Séc.

XX.

Essa nova configuração nos planos filosófico e político traz reflexos no direito, e essas novas formulações aparecem a partir de referências teóricas nos campos da filosofia política e da filosofia moral, em especial as teorias de John Rawls e Jürgen Habermas, com diferenças e aproximações recíprocas.

Referimo-nos à forma de sedimentação da diferença entre regras e princípios a partir dos enfoques de Ronald Dworkin e Robert Alexy, ambas com muita repercussão no meio acadêmico[26] e na fundamentação de normas de decisão produzidas por juízes e Tribunais no Brasil.

Dworkin constrói sua distinção entre regras e princípios a partir da crítica ao positivismo jurídico de Herbert Hart e sua “estrutura aberta da linguagem do direito”, por meio da qual as situações não reguladas por regras jurídicas seriam resolvidas por meio do exercício da discricionariedade de quem decide[27].

A crítica que Dworkin faz a essa forma de pensar envolve uma distinção entre regras e princípios por meio da qual estes servem como critério para abolir a discricionariedade.

Ou seja, na ausência de regras sobre o caso em julgamento, os princípios serviriam de orientação vinculante aos órgãos julgadores, não as percepções de conveniência e oportunidade dos magistrados quando da produção da norma de decisão.

Dworkin tenta afastar a discricionariedade porque segundo ele essa verificação do que é conveniente e oportuno lidaria com padrões que não impõem obrigações aos juízes, e dessa forma a discricionariedade usada pelos julgadores envolveria padrões não oriundos da autoridade do direito[28].

Contra essa falta de vinculação, que em sua análise seria própria da discricionariedade positivista, Dworkin propõe o conceito de “princípios” como parte do sistema jurídico.

Caso as regras não sejam suficientes para a solução do caso, os princípios devem ser usados em face de sua vinculação ao sistema jurídico e aos órgãos que produzem as decisões no sistema jurídico.

Dworkin enumera as regras, os princípios e as policies como padrões de orientação do sistema jurídico.

As regras seriam normas cuja aplicação se dá na base do “tudo-ou-nada”.

Dessa forma, a regra ou é válida ou inválida.

Havendo conflito entre regras, só uma pode prosperar, em face dessa disjunção excludente tudo/nada, e só essa pode servir de orientação para a produção de decisão no âmbito do sistema jurídico[29].

Se a regra é estruturada a partir do esquema “tudo-ou-nada”, todas as exceções possíveis a essa regra também fazem parte do enunciado da regra, e com isso todas as exceções poderiam ser teoricamente enumeráveis.

Para Dworkin, quanto mais as exceções puderem ser enumeradas, mais completo o enunciado da regra será[30].

A partir dessa possibilidade de enumeração das suas exceções, as regras envolveriam uma relação entre situações específicas e possíveis consequências jurídicas[31].

Em síntese, para Dworkin as regras 1) lidam com a diferença excludente “validade/invalidade”; 2) envolvem uma relação de inclusão na distinção “regra/exceção”, haja vista que as exceções poderiam ser todas teoricamente enumeradas; e 3) trabalham com uma relação condicional entre situações e consequências jurídicas, na base do “se X, então Y” Os princípios, por seu turno, possuem, segundo Dworkin, uma dimensão de peso ou importância, e portanto não podem ser estruturados a partir da dinâmica do “tudo-ou-nada”, própria das regras na acepção de Dworkin[32].

Portanto, os princípios não lidam com a diferença excludente “validade/invalidade”, pois um possível choque entre princípios não se resolve retirando a validade de um deles.

Os princípios colidentes são válidos, todos eles.

Esse possível choque é solucionado a partir da verificação daquele que é mais importante e mais relevante para solucionar o problema.

Ao contrário das regras, os princípios que se opõem a outros não são entendidos por Dworkin como exceções recíprocas[33], haja vista que todos são simultaneamente válidos.

Ainda segundo Dworkin, os princípios veiculam razões para o direcionamento dos argumentos, e por isso não necessitam de uma decisão específica, como no caso das regras, visto acima.

Sintetizando, os princípios 1) envolvem diferenças de peso, não o “tudo-ou-nada”; 2) ao contrário das regras, não comportam exceções como parte integrante dos seus próprios enunciados; e 3) não estão vinculados a uma decisão particular, portanto não estão estruturados na dinâmica condicional “se X, então Y”.

Os princípios em Dworkin devem ser observados por uma “exigência de justiça” ou outra dimensão da moralidade[34].

Parece clara em Dworkin a vinculação entre direito e moral no campo dos princípios.

Essa moralidade mencionada por Dworkin é de natureza comunitária, não transcendente, o que afasta a identificação do pensamento do autor com o jusnaturalismo.

Essa moralidade comunitária é compreendida por Dworkin como a “moralidade política que as leis e as instituições da comunidade pressupõem”[35], cuja origem estria “na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo público ao longo do tempo”[36].

Parece claro que essa moralidade é própria de uma comunidade política específica, submetidas às transformações da dinâmica histórica.

Para Dworkin, portanto, os princípios no direito seriam tributários de princípios de moralidade comunitária ou em práticas assentadas pelos profissionais do direito e magistrados, envolvendo contextos históricos de descoberta desses princípios e pelo teste de coerência para passar da moralidade comunitária ao sistema jurídico, e o juiz Hércules aqui é quem faz esse teste para que ele tenha validade no plano constitucional[37].

O juiz Hércules, guiado pelos princípios, seria capaz de identificá-los nos conflitos em torno da disputa de direitos e portanto produzir a chamada “única resposta correta” ou, na pior das hipóteses, pelo menos promover o melhor julgamento para o caso em disputa.

O juiz Hércules estaria adaptado e apto a construir a adequação entre os princípios à situação em seu contexto próprio.

Em linhas gerais, no plano da argumentação, Alexy sustenta que o discurso jurídico é marcado pela pretensão de correção, e isso faz do direito um “caso especial” do discurso prático geral.

Como reflexo do debate da razão prática geral do espaço constitucional, mais precisamente dos Direitos Fundamentais, Alexy critica Dworkin na sua distinção entre regras e princípios.

Primeiramente, pelo fato de Alexy não concordar com a dinâmica “tudo-ou-nada”, atribuída por Dworkin às regras.

Segundo Alexy, e parece uma afirmação coerente, não é possível sequer teoricamente fazer todas as enumerações das exceções à regra, muito menos imaginar que todas as exceções que não podem ser enumeradas são parte integrante da própria regra.

Alexy, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, afirma que as regras “são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas”, ou seja, são cumpridas ou não cumpridas[38].

Em caso de conflitos, a decisão correspondente diz respeito à validade da norma em si, e não havendo espaço para inserir cláusulas de exceção, uma das regras em conflito deve ser, portanto, considerada inválida.

Já os princípios para Alexy são “mandamentos de otimização” que podem ser efetivados em vários graus e níveis diferentes, mas essa satisfação não envolve somente razões relacionadas aos fatos, mas também passa pela análise das possibilidades jurídicas de satisfação[39].

Essas possibilidades jurídicas são determinadas pelos princípios e regras que colidem.

Para Alexy, os princípios “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.

Por isso, os princípios não são orientados pela distinção “satisfeitos/ não satisfeitos” ou “cumpridos ou não cumpridos”, já que certos princípios terão prevalência sobre outros em certas situações, fáticas e jurídicas, sem que haja a perda da obrigatoriedade do princípio colidente[40].

Como é sabido em face da repercussão gigantesca da obra de Alexy no direito brasileiro, toda a teoria alexiana dos princípios está focada na dinâmica da proporcionalidade, com suas três máximas parciais orientadoras: adequação, necessidade e a chamada proporcionalidade em sentido estrito, sendo este o espaço próprio da ponderação em relação àquelas, vinculadas sobretudo a elementos fáticos.

Ou seja, enquanto a adequação e a necessidade estão no âmbito de aferição de possibilidades fáticas, a proporcionalidade em sentido estrito está relacionada às possibilidades jurídicas e é o espaço próprio da afirmação metodológica do sopesamento, da ponderação[41].

Ainda sobre as máximas parciais da proporcionalidade, importante fazer sua demarcação conceitual.

Alexy entende por adequação como a medida que promove o melhor meio para se alcançar determinado fim direcionado pelo princípio.

Importante ressaltar que a adequação não se relaciona à realização de um fim.

Ao contrário, adequado é aquilo que fomenta e promove determinado fim, não aquilo que realiza concretamente esse fim.

A adequação envolve a análise do meio escolhido para promover um fim, enquanto a necessidade promove uma comparação entre aquele meio e outros simultaneamente disponíveis, com o objetivo de verificar, dentre as possibilidades fáticas possíveis, se a que foi escolhida é a menos gravosa.

Se temos mais de um meio para atingir determinado fim relativo a um princípio, pela máxima da necessidade é preciso escolher o que for menos danoso em relação a outros princípios coincidentes e possivelmente colidentes.

A necessidade envolve, assim como a adequação, a máxima efetivação dos princípios frente às múltiplas possibilidades fáticas de alcançar os fins de determinado princípio. É na proporcionalidade em sentido estrito que aparece a ponderação.

Frente a princípios jurídicos colidentes, a máxima efetivação do princípio P1 envolveria a restrição do princípio P2.

O sopesamento aconteceria entre princípios em colisão, e a importância de um desses princípios ensejará a sua máxima efetivação possível na mesma proporção em que o outro princípio é minimizado, sem perder, obviamente, sua validade. É possível verificar que na proporcionalidade em sentido estrito temos o debate de sopesamento de razões jurídicas, não fáticas, como acontece na adequação e na necessidade.

A proporcionalidade em sentido estrito na obra de Alexy é compreendida como fruto do reconhecimento de direitos fundamentais como princípios, e como tais devem ser efetivados na máxima medida possível.

Dessa forma, é possível vislumbrar alguns aspectos importantes na compreensão alexiana dos princípios: 1) gradação: os princípios pedem que algo se concretize na maior medida possível.

Isso deixa explícita a possibilidade de uma gradação na satisfação dos princípios.

Ou seja, frente a possibilidades fáticas e jurídicas, os princípios podem ser mais ou menos satisfeitos, diferentemente das regras, para as quais não há qualquer forma de gradação[42]; 2) otimização: se para Alexy os princípios devem ser efetivados na maior medida possível, a ênfase aqui está na maximização da gradação das satisfações, dando aos princípios maior cumprimento frente a outros elementos normativos disponíveis no sistema jurídico[43]; 3) dever-ser ideal: a otimização dos princípios parte de um “dever-ser ideal” relacionado ao alcance dos princípios, com ênfase nas possibilidades da concretização dos princípios em sua máxima medida.

O destaque desse dever-ser ideal reside na máxima medida possível de concretização, o que enaltece o espaço de caminhos possíveis à efetivação dos princípios; 4) caráter prima facie: os princípios, como dito, são para Alexy mandamentos de otimização, por isso eles “não dispõem da extensão do seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas.

As regras são compreendidas por Alexy como mandamentos de caráter definitivo para a solução do caso por ser possível verificar nelas uma delimitação de seu conteúdo e de suas possibilidades jurídicas e fáticas.

Assim, o mandamento dos princípios não é definitivo, mas prima facie[44], já que, a depender da circunstância, certo princípio pode ser afastado para a prevalência de outro com peso maior diante dos contextos jurídico e fático.

Em relação aos princípios como razões prima facie e regras como razões definitivas, um ponto importante a ser esclarecido na teoria de Alexy.

Regras e princípios são fundamentos para normas, sejam elas gerais e abstratas, sejam juízos de dever-ser produzidos no plano concreto e empírico.

Para Alexy, portanto, regras e princípios só se destinam a ações no mundo de forma indireta.

Há situações nas quais uma regra atua como fundamento de outra regra, ao passo que há princípios utilizados diretamente como razão da norma de decisão.

Assim, é possível afirmar que os princípios também funcionam como razões e fundamentos para normas de decisão, não apenas como fundamento racional de regras[45].

Apesar dessa possibilidade, Alexy adota um tom de relativização ao afirmar que, se considerados de forma isolada, não em sua dinâmica relacional, os princípios só servem de fundamentação direta para as regras[46], e, por meio das regras, servir de forma indireta como razões para a norma de decisão.

Isto posto, considerado o princípio da insignificância em matéria penal de forma isolada, ele serve de razão para a compreensão das regras positivadas no âmbito do Direito Penal.

Por ser razão de regras, como aquelas decorrentes dos textos do Código Penal, o princípio da insignificância funciona no sistema jurídico como razão que justifica essas regras.

Consequentemente, a razão direta das regras do Direito Penal em normas de decisão emanadas de juízes e Tribunais envolvem compreendê-las à luz de seus fundamentos, e o princípio da insignificância, como mandamento de otimização, orienta a utilização das regras do Direito Penal por juízas, juízes e Tribunais.

Conclusão: qualquer tipo penal encontra sua razão em princípios, dentre os quais o da insignificância.

Tanto do ponto de vista da teoria dos princípios quanto da teoria do delito, é clara a compreensão do princípio da insignificância como elemento de aferição da tipicidade, e isso é assim pelo fato de a insignificância ser um princípio – e como tal, uma razão orientadora da utilização das regras do Direito Penal pelas instituições do Poder Judiciário.

CONCEITO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA Um tema fundamental no debate sobre a insignificância no direito penal é aquele referente ao seu conceito.

Temos uma profusão de possibilidades, todas elas construídas no direito brasileiro pela doutrina e pela jurisprudência.

Apesar de não haver previsão legal específica, o princípio da insignificância é utilizado tanto no plano da teoria do delito e do Direito Penal quanto na prática processual, sobretudo na utilização de suas balizas por juízas, juízes e Tribunais.

O conceito de insignificância em matéria penal tem importância crucial para dar racionalidade à aplicação do direito, entendida aqui a racionalidade como consistência interna do sistema jurídico em relação às suas próprias comunicações.

Ou seja, num contexto em que existe uma complexidade própria do direito, o conceito de insignificância em matéria penal tem por finalidade dar lastro à sua utilização prática, impedindo que uma discricionariedade sem limites descambe para decisões autoritárias e sem quaisquer critérios na utilização do princípio pelas agências judiciais no direito brasileiro.

Como já dito anteriormente, Claus Roxin é o autor que no Séc.

XX formulou o princípio da insignificância em matéria penal, buscando enunciá-lo a partir de situações específicas, como, por exemplo, "maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa"[47] Parece claro que Roxin trata do tema sem fixar um conceito específico, apenas mediante o emprego de exemplos em situações determinadas, o que não quer dizer que Roxin defenda a utilização do princípio da insignificância apenas nesses casos.

Ao contrário, para ele o princípio em questão funciona como filtro de contenção da pretensão punitiva do Estado, funcionando os exemplos como mecanismos de visualização da ideia já debatida aqui anteriormente.

A primeira tentativa de definição do princípio da insignificância no Direito Penal brasileiro vem de Diomar Ackel Filho, e ele o faz da seguinte forma: "princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, desprovidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes.

A tai ações, falta o juízo de censura penal".[48] Já Eugenio RaúlZaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar definem o princípio da insignificância como sendo aquele “segundo o qual as afetações diminutas do bem jurídico não constituem lesão grave para fins de tipicidade objetiva”[49].

Abel Cornejo, jurista argentino, afirma que o princípio da insignificância é "aquele que permite não ajuizar condutas socialmente irrelevantes, garantindo não só que a justiça se encontre mais desafogada, ou bem menos sobrecarregada, permitindo também que fatos insignificantes não se erijam em uma sorte de estigma prontuarial para seus autores.[50] Em texto já discutido em momento anterior, Guzmán Dalbora é assertivo ao afirmar que lesão insignificante é aquela que "pode equiparar-se não quantitativa, mas qualitativamente, à ausência de toda lesão, segundo o juízo de que semelhante situação merece ante os olhos do direito e suas exigências de valor, no sentido de que existindo dita ofensa, a partir da norma de cultura, ostenta idêntico valor ao da inexistência da lesão[51].

Diante de todas essas possibilidades de tratamento do princípio da insignificância em matéria penal, podemos chegar ao seu núcleo conceitual, ou seja, àqueles elementos presentes em todas as sucessivas tentativas de conceituação, a saber: a) reduzida afetação do bem jurídico; b) “ausência de conflitividade social das condutas”[52].Portanto, o fundamento da insignificância enquanto princípio do Direito Penal encontra-se na ausência de lesão significativa a determinado bem jurídico tutelado por norma penal e na falta de proporção entre a conduta praticada e a respectiva pena a ser aplicada[53].

O princípio da insignificância, do ponto de vista da doutrina, é, na definição formulada por Rafael Fagundes: o mecanismo de interpretação restritiva dos tipos penais de que dispõem as agências judiciais para corrigir a irracionalidade inerente ao processo de criminalização primária e reduzir a violência da criminalização secundária, mitigando a irracionalidade do poder punitivo por meio da exclusão da tipicidade de condutas que, muito embora se adequem ao programa típico, não afetam de forma sensível o bem jurídico, ou seja, nas quais falta alteridade em razão da inexistência de um conflito juridicamente relevante, o que torna absolutamente desproporcional a imposição da pena.[54] Reconhecida a construção doutrinária e jurisprudencial do princípio da insignificância no Direito Penal brasileiro, cabe verificar como nossos Tribunais vêm apreciando a matéria.

O objetivo é trazer também a operacionalização do conceito do princípio da insignificância na vivência cotidiana das nossas Cortes de Justiça.

Se o conceito é uma construção também jurisprudencial, não apenas doutrinária, é fundamental trazer à colação como as agências judiciais não apenas se posicionam sobre a matéria, mas também constroem os contornos conceituais de aplicação do princípio da insignificância em nossa realidade processual penal.

Como síntese das linhas gerais que demarcam a dinâmica conceitual do princípio da insignificância em matéria penal, trazemos os vetores fixados pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal – STF para as situações mais gerais de sua aplicação, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas corpus nº 175.945, relatado pelo Ministro Roberto Barroso, publicado no DJe em 14/05/2020, sem grifos no original: PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

FURTO QUALIFICADO.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1.

O entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio.

Hipótese de paciente condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não estando configurados, concretamente, os requisitos necessários ao reconhecimento da irrelevância material da conduta. 2.

Agravo regimental desprovido.

Trazemos à baila julgamento proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ no Agravo Regimental no Habeas corpus nº 688.621 – PB (2021/0267391-6), relatado pelo Min

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 27 de junho de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria) e Ministério Público Federal APELANTE: ELIZONIR DOS SANTOS CARNEIRO Advogados do(a) APELANTE: SEBASTIAO FERNANDES GURGEL NETO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO SEBASTIAO FERNANDES GURGEL NETO - AM10597 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) O processo nº 0002807-98.2018.4.01.3200 (APELAÇÃO CRIMINAL (417)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 18-07-2023 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 3 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.