TRF1 - 1024062-54.2021.4.01.3600

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Mato Grosso 1ª Vara Federal Cível e Agrária da SJMT SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1024062-54.2021.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: FERMAT INDUSTRIA E COMERCIO DE PERFIS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: RICARDO ALVES ATHAIDE - TO3703 POLO PASSIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e outros SENTENÇA Trata-se de ação mandamental impetrada por FERMAT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PERFIS LTDA em face de ato praticado pelo GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL EM CIUABÁ, objetivando a concessão da segurança para: (a) afastar a empregada gestante de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho à distância; (b) conceder benefício de salário-maternidade em favor da empregada gestante durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e (c) compensar (deduzir) o valor do salário-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º da Lei n. 8.213/91, artigo 94 do Decreto n. 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB n. 971/09.

Sustenta, a Impetrante, que, por força da Lei n. 14.151/21, a empregada gestante deve ser afastada das atividades presenciais, ficando à disposição para exercer atividades em domicílio, sem prejuízo de sua remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da pandemia do novo coronavírus (Covid-19).

Defende a impossibilidade de suas empregadas gestantes exercerem suas atividades na modalidade à distância, uma vez que desempenham a função de vendedora.

Alega estar sendo obrigada a manter a remuneração da empregada gestante, além de ter que contratar outros profissionais para suprir as necessidades no setor de vendas, não podendo ser obrigada a arcar com tais encargos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes de suas atividades (art. 1º da Lei n. 14.151/2021).

Com a inicial, vieram procuração e documentos (Id n.756143975).

Juntada de comprovante de recolhimento das custas processuais pela Impetrante (Id. 757876958).

O pedido liminar foi indeferido por meio da decisão de Id n.766020545.

O INSS requereu seu ingresso no feito, com fulcro no art. 7°, II da Lei n. 12.016, e apresentou manifestação, suscitando as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva e, no mérito, pugnou que seja denegada a segurança (Id n.773716960).

Notificado, o Impetrado prestou informações em Id 808003066, pelas quais suscitou, em preliminar, a ilegitimidade ativa da empresa para requerer a concessão de salário-maternidade às suas empregadas e a ilegitimidade passive do INSS.

No mérito, sustentou a ausência de plausibilidade jurídica da tese defendida pela Impetrante, pugnando pela denegação da segurança.

O MPF deixou de lançar parecer nos autos por entender que o presente processo não versa sobre interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo a ser tutelado pelo Ministério Público (Id. 889325092).

Instada a se manifestar sobre as preliminares suso suscitadas (Id. 1117756764), a Impetrante atravessou petição de Id. 1204325262, requerendo o afastamento das preliminares e a inclusão do Delegado da Receita Federal do Brasil em Cuiabá, como Impetrado, e da União (Fazenda Nacional) como órgão de representação processual.

A União (Fazenda Nacional) requereu seu ingresso no feito, (Id n.1483844884).

Notificado, o Impetrado prestou informações em Id 1503132857, pelas quais requereu a denegação da segurança.

Ciente pelo MPF (Id. 1512926347).

Vieram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO Quanto à preliminar de ilegitimidade ativa da empresa impetrante para requerer a concessão de salário-maternidade às suas empregadas, entendo que não merece acolhida, eis que, no caso, não se trata de requerimento de salário-maternidade, mas, sim, de atribuir aos valores pagos às gestantes afastadas a natureza do referido benefício, com a consequente desoneração do empregador.

As demais preliminares aventadas já foram dirimidas durante o curso do processo (Id. 1470077853).

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e, não havendo irregularidades a serem supridas e nem nulidades a serem reconhecidas, adentro no mérito da causa.

Busca-se, por meio desta ação mandamental, ver reconhecida a possibilidade de enquadrarem como salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento.

Objetiva-se, ainda, excluir esses pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (Sistema S).

De proêmio, urge tecer algumas considerações acerca do afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, durante a situação de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavirus.

Dispunha o art. 1° da Lei n. 14.151/2021: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único.

A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Consoante se infere do enunciado normativo supra, havia expressa previsão legal determinando que, no tempo em que perdurasse a situação pandêmica do novo coronavírus (COVID-19), as trabalhadoras grávidas fossem afastadas do labor presencial e ficassem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de desempenho à distância.

Cuida-se, à evidência, de situação excepcional, por meio da qual se buscava proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo sistema de teletrabalho ou trabalho remoto.

Posteriormente, a Lei n. 14.151/21 foi alterada pela Lei n. 14.311/22, passou a prever o seguinte: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022) § 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) § 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) § 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022) III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (...) A novel legislação, portanto, determinou o afastamento das empregadas gestantes que ainda não tenham sido totalmente imunizadas contra o novo coronavírus, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), as quais deverão permanecer afastadas das atividades presenciais, podendo o empregador alterar as funções por elas exercidas, sem prejuízo da remuneração e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando do retorno ao trabalho presencial.

A recente alteração promovida pela Lei n. 14.311/22 elencou, ainda, as hipóteses de retorno às atividades presenciais, as quais não configuram causas de concessão, ampliação ou antecipação do benefício de salário maternidade, previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n. 8.213/91.

Dessa forma, eventual incompatibilidade entre as atividades laborais das empregadas grávidas e o trabalho remoto não tem o condão de alterar a legislação, sequer a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade, devendo ser resolvida no âmbito da relação de trabalho.

Nesse sentido, a jurisprudência: APELAÇÃO.

LEI Nº 14.151/2021.

AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA DECORRENTE DO NOVO CORONAVÍRUS.

IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO.

EQUIPARAÇÃO AO SALÁRIO-MATERNIDADE.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

No caso dos autos, imprescindível relatar, sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, que o art. 1º da Lei nº 14.151/2021 ordenou o seguinte: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único.

A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

II.

Há expressa previsão legal, portanto, determinando que no tempo em que perdurar a situação pandêmica do Coronavírus (COVID-19), as trabalhadoras grávidas sejam afastadas do labor presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de desempenho à distância.

III.

Cuida-se, à evidência, de situação excepcional e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo sistema de teletrabalho ou trabalho remoto.

Nestas condições, eventual impossibilidade desta modalidade de exercício em alguma área específica não tem o condão de alterar a legis, sequer a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade.

IV.

Anote-se que nos ditames do art. 71 da Lei nº 8.213/91, "O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade".

Desta feita, não ocorrida a condição legal para o dispêndio do benefício, inexiste falar em responsabilidade da Autarquia Previdenciária pelo desembolso de remuneração devida às empregadas em estado gestacional que, em virtude do tipo de atuação, estejam impossibilitadas de trabalhar remotamente.

V.

No caso vertente, não restou comprovada inequivocamente a incompatibilidade da atividade exercida pelas empregadas grávidas com o home office ou que não possam ser aproveitadas/readaptadas em outras áreas da empresa, salientando-se, ademais, que ocasional incompatibilidade do labor exercido com o regime de teletrabalho/remoto, deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS de algum tipo de ressarcimento, até porque na Lei de sua instituição e nas normativas que regulamentam suas funções, ausentes previsões de tal natureza.

VI.

Quanto ao pedido de compensação tributária, necessário mencionar, ainda, que não compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico, eis que versa sobre disponibilidade de crédito público, considerando não ter atribuição legal ou constitucional para fazê-lo.

VII.

Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002376-08.2021.4.03.6113.

RELATOR: Gab. 01 - DES.

FED.

NELTON DOS SANTOS.

TRF 3 - 1ª Turma.

Data do julgamento: 27/10/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS MANTIDA.

EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA DE IMPORTÂNCIA NACIONAL DECORRENTE DO NOVO CORONAVÍRUS.

AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL DAS EMPREGADAS GESTANTES.

ART. 1º DA LEI Nº 14.151/21.

IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO NÃO ALTERA A NATUREZA DA REMUNERAÇÃO.

NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA PELO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DEVIDA ÀS EMPREGADAS GESTANTES IMPOSSIBILITADAS DE TRABALHAR REMOTAMENTE EM RAZÃO DA ÁREA DE ATUAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.

PEDIDO IMPROCEDENTE.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

Mantido o reconhecimento da ilegitimidade passiva do INSS.

Conforme corretamente consignado na sentença recorrida: "(...) Outra é a conclusão para o réu INSS relativamente ao pedido de compensação dos valores que foram vertidos pela autora aos salários das empregadas com as contribuições previdenciárias futuras, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Para este pedido, o INSS é parte ilegítima.

Isso porque é a União, por meio da Receita Federal do Brasil, quem detém competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias, consoante artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e art. 33 da Lei nº 8.212/91. (...) Portanto, o feito deve ser extinto sem resolução de mérito quanto ao réu INSS. (...)". 2.

Ao dispor sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, o artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 determinou que no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus as empregadas gestantes serão afastadas do trabalho presencial e ficarão à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. 3.

Trata-se à evidência, de situação excepcional causada pela pandemia da Covid19 e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo regime de teletrabalho ou trabalho remoto.

Nestas condições, eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade. 4.

Anoto, por relevante, que nos termos do artigo 71 da Lei nº 8.213/91 "O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade".

Nestas condições, não tendo ocorrido a condição legal para o pagamento do benefício em questão, não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes que, em razão da área de atuação, estão impossibilitadas de trabalhar remotamente, como pretende a apelante. 5.

No caso concreto, não há comprovação inequívoca de que há incompatibilidade do trabalho em home office para as empregadas gestantes da apelante.

Ainda que assim não fosse, registro que eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente. 6.

Demonstrada a inexistência de caráter de salário-maternidade da remuneração paga às empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial em decorrência da pandemia de COVID19, não há que se falar na compensação de eventuais valores pagos indevidamente com outros tributos devidos pela apelante. 7.

Diante da sucumbência recursal da apelante, que teve seu recurso desprovido, a alíquota incidente no valor da causa para cálculo dos honorários advocatícios deve ter o acréscimo de 1%, a teor do art. 85, §11º, CPC/2015, cujo valor total deve ser dividido igualmente entre os patronos das partes vencedoras, sendo 5,5% para cada advogado de cada réu, nos moldes já consignados na sentença. 8.

Apelação desprovida. (ApCiv 5000539-84.2022.4.03.6111 – Rel.

Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 28/05/2023).

Quanto ao pedido de compensação tributária, forçoso registrar que não compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico, eis que versa sobre disponibilidade de crédito público, não detendo atribuição legal ou constitucional para fazê-lo.

Dito isso, não vislumbro configurados fundamentos para concessão da segurança vindicada.

DISPOSITIVO Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA vindicada, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil.

Custas processuais pela parte impetrante.

Sem honorários advocatícios (Súmula 105 do STJ).

Defiro o ingresso da União (Fazenda Nacional) no feito, nos termos do art. 7º, II da Lei n. 12.016/2009.

Havendo interposição do recurso de apelação, dar vista à parte contrária para oferta das contrarrazões, encaminhando-se em seguida os autos ao TRF1.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cuiabá, 21 de agosto de 2023.

Assinatura digital CIRO JOSÉ DE ANDRADE ARAPIRACA Juiz Federal da 1ª Vara/MT