TRF1 - 1002977-75.2023.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL PROCESSO: CLASSE: POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS POLO PASSIVO:M.

L.

F.

P.

REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: DYESSYCA FERNANDES - TO10938-A RELATOR(A): PODER JUDICIÁRIO Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da SJTO 2ª Relatoria da 1ª Turma Recursal da SJTO Processo Judicial Eletrônico RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) n. 1002977-75.2023.4.01.4300 R E L A T Ó R I O Dispensado o relatório, conforme autoriza o art. 79 da Resolução PRESI 17/2014 - Regimento Interno do JEF e das Turmas Recursais da 1ª Região.

GABRIEL BRUM TEIXEIRA Juiz Federal 2ª Relatoria PODER JUDICIÁRIO Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da SJTO 2ª Relatoria da 1ª Turma Recursal da SJTO Processo Judicial Eletrônico RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) n. 1002977-75.2023.4.01.4300 SÚMULA DE JULGAMENTO PREVIDENCIÁRIO.

PENSÃO POR MORTE.

MENOR SOB GUARDA AVOENGA.

DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1.

Sentença mantida por seus próprios fundamentos, consoante autoriza o art. 46 da Lei 9.099/95, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 635.729-RG/SP). 2. “Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

O Plenário do STF, no exame do RE 635.729-RG/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência no sentido de que não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida. (...)” (Primeira Turma, ARE 675168 AgR-ED, Relatora Min.

Rosa Weber, julgado em 13/05/2014, DJ-e de 27/05/2014). 3.

Destaque-se o seguinte trecho da bem lançada sentença, por demais esclarecedor: “O óbito da instituidora do benefício ocorrido em 05/05/2021.

Dúvidas não restam quanto à sua qualidade de segurada, pois além de não se tratar de matéria controvertida na demanda, está devidamente demonstrado nos autos que a instituidora era servidora pública municipal, conforme recibos de pagamento (id 1541661869).

No que se refere à qualidade de dependente, o art. 16, I, da Lei nº. 8.213/91 é taxativo ao definir como dependentes do segurado “o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave.” (Redação dada pela Lei n.º 13.146, de 2015).

Já o §2º do art. 16 equiparava o menor sob guarda ao filho.

Entretanto, a partir das alterações introduzidas pela Lei 9.528/1997, o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes.

Em 11/10/2017, no julgamento do Tema 732/STJ, (REsp. n. 1.411.258) firmou-se a tese de que 'o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.

Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária'.

Quando do julgamento das ADIs nº 4878 e 5083, em 17/12/2021, o STF, entendeu por realizar “interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)”.

As mudanças legislativas promovidas pela EC 103/2019, que não menciona o menor sob guarda como dependente previdenciário, não modifica esta conclusão”. 4.

Em seu recurso, o INSS sustenta a limitação expressa do rol de dependentes, bem como a ausência de comprovação de dependência econômica no caso concreto. 5.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4878, conferiu interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 a fim de contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica”.

Recorde-se a ementa do julgado: EMENTA: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE.

JULGAMENTO CONJUNTO.

DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991.

REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997.

MENOR SOB GUARDA.

PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL.

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA.

ART. 227, CRFB.

INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1.

Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário. 2.

A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990).

Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. 3.

Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. 4.

O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público.

A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários. 5.

A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia.

Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 6.

ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999). (ADI 4878, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 05-08-2021 PUBLIC 06-08-2021) 6.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, seguiu a mesma toada: “O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei n. 9.528/97.

Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

A questão jurídica objeto de afetação ao rito dos recursos repetitivos consiste em definir sobre a possibilidade (ou não) do pagamento de pensão por morte ao menor sob guarda, quando o óbito do segurado tenha ocorrido após a vigência da MP 1.523/1996, que alterou o art. 16, § 2º da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/1991).

A redação original do mencionado dispositivo previa que o menor sob guarda judicial se equiparava a filho do segurado e, portanto, detinha a condição de dependente natural ou automático dele (do segurado), como beneficiário do RGPS.

Ocorre que a MP 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, alterou o citado dispositivo e retirou do menor sob guarda a condição de dependente previdenciário.

Entretanto, a jurisprudência mais recente desta Corte Superior reconhece ao menor sob guarda a condição de dependente para fins previdenciários, condição que resulta de situação essencialmente fática, cabendo-lhe o direito à pensão previdenciária sempre que o mantenedor (segurado do INSS) faleça, a fim de não se deixar o hipossuficiente ao desabrigo de qualquer proteção, máxime quando se achava sob guarda, forma de tutela que merece estímulos, incentivos e subsídios do Poder Público, conforme compromisso constitucional assegurado pelo art. 227, § 3º, VI da Carta Magna, além de atentar contra a proteção da confiança com aquele já devidamente cadastrado como dependente do segurado, mediante a prática de ato jurídico administrativo perfeito, pelos agentes do INSS.

Assim, a alteração do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, pela Lei n. 9.528/1997, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo nas diretrizes constitucionais de isonomia e proteção à criança e ao adolescente.

Da leitura do art. 227 da CF, constata-se que foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade.

Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

Outra reflexão instigante diz respeito ao fato de alteração normativa veicular entendimento adverso, claramente maculador do princípio que deve permear as leis reconhecedoras de direitos sociais, como os previdenciários, ou seja, o da proibição de retrocesso; assim, se já definida uma orientação legal mais favorável à proteção dos hipossuficientes, não se afigura aceitável, do ponto de vista jurídico e sistêmico que, a partir da adoção de lei restritiva ocasional, dê-se a inversão da orientação até então vigorante.

Finalmente, registre-se que a Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) que, convém ressaltar, é norma específica e em perfeita harmonia com o mandamento constitucional, dispõe em seu art. 33, § 3º que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário".

Nessa linha de raciocínio, impõe-se concluir que, se fosse a intenção do legislador infraconstitucional excluir o menor sob guarda da pensão por morte, teria alterado também a Lei n. 8.069/1990 o que, como visto, não ocorreu.

REsp 1.411.258-RS, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018. (Tema 732).” 7.

Não se desconhece que o art. 23, § 6º, da EC 103/2019 pretendeu elevar, ao plano constitucional, a mesma ideia que impregnava o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 (na redação dada pela Lei 9.528/97), assentando que “Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.”. 8.

Por outro lado, também não se pode ignorar que a atividade modificadora do Poder Constituinte derivado encontra limites nas cláusulas pétreas elencadas no art. 60, § 4º, da Carta Maior, dentre as quais se encontra a barreira dos direitos e garantias individuais (inciso IV). 9.

Nesse cenário, é inegável que toda a carga argumentativa que serviu de lastro ao entendimento firmado pelo Excelso Pretório na ADI 4878 envolve a aplicação de direitos e garantias individuais, notadamente aqueles assegurados pelo art. 227, caput e § 3º, II, da CF, sob a ótica da doutrina da proteção integral que inspirou a radical mudança metodológica no tratamento jurídico das crianças e adolescentes - que, de objeto de direito (regime do Código de Menores, Lei 6697/1979), foram ressignificados como destinatários de uma proteção integral e absolutamente prioritária, por parte do Estado e da sociedade.

Bem se vê, portanto, que os mesmos fundamentos que conduziram ao julgamento da ADI 4878 se aplicam, às escâncaras, ao § 6º do art. 23 da EC 103/2019.

Aliás, isso não passou desapercebido ao eminente Min.

Edson Fachin, cujo voto capitaneou a corrente vencedora: “Não se ignora, ademais, a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, conhecida como “reforma previdenciária”, que, no art. 23, repetiu, como salientou o e.

Ministro Relator, a redação conferida ao art. 16 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, desta forma, a exclusão do “menor sob guarda” do rol de dependentes do segurado (…).

Os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e.

Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda.

De toda sorte, os argumentos veiculados na presente manifestação são em todo aplicáveis ao art. 23 referido.” (grifos nossos) 10.

Não é por outra razão, outrossim, que a Turma Nacional de Uniformização firmou compreensão no sentido de que há inconstitucionalidade na exclusão do menor sob guarda operada pelo art. 23, § 6º, da EC 103/2019: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL.

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO.

DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR EMBORA A EC 103/2019 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS.

OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DIGNIDADE HUMANA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF).

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE POR PARTE DO ESTADO. 1.

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO SEGMENTO DO ART. 23, §6º, DA EC 103/2019, RELATIVO À EXPRESSÃO "EXCLUSIVAMENTE", DE FORMA A AFASTAR INTERPRETAÇÃO QUE EXCLUA O MENOR SOB GUARDA DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE, FIRMANDO A TESE DE QUE: É INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO "EXCLUSIVAMENTE", CONSTANTE DO §6º, DO ART. 23 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019, E, DA MESMA FORMA, VIOLA O NÚCLEO ESSENCIAL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXEGESE QUE IMPORTE EM EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE.

INCIDENTE DESPROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5021979-86.2021.4.04.7100, SUSANA SBROGIO GALIA - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 16/09/2022) 11.

Ante a fundamentação que prevaleceu no julgamento da ADI 4878, pelo Supremo, e no julgamento do Tema 732 pelo STJ, intimamente ligada aos direitos e garantias individuais, cláusula pétrea em nossa ordem jurídico-constitucional (CF, art. 60, § 4º, IV), e considerada a vinculação desta Turma Recursal aos posicionamentos firmados pela Turma Nacional de Uniformização, cuja posição sobranceira na hierarquia jurisdicional típica ao microssistema dos Juizados Especiais Federais há de ser observada, sobretudo em assunto tão sensível e com grande repercussão social na vida de milhares de menores sob a guarda de segurados da Previdência Social, é de se palmilhar a mesma senda aberta por esses qualificados precedentes e declarar, incidentemente, a inconstitucionalidade do termo “exclusivamente” constante do § 6º do art. 23 da EC 103/2019, emprestando-lhe, outrossim, interpretação conforme a Constituição a fim de contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica. 12.

De resto, o INSS se limitou a afirmar, genericamente, que não teria ficado comprovada a dependência econômica da parte recorrida, sem qualquer análise da prova dos autos ou mesmo dos fundamentos que estribaram a sentença, cujos termos, também neste ponto, remanescem intactos. 13. Ônus sucumbenciais - A parte recorrente é isenta de custas por ser entidade pública (art.4°, inciso I, da Lei 9.289/96), ficando condenada ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação (art. 55 da Lei 9.099/95).

ACÓRDÃO: Decide a Turma Recursal do Tocantins, à unanimidade, nos termos da ementa do juiz relator, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Palmas-TO, 13 de dezembro de 2023.

GABRIEL BRUM TEIXEIRA Juiz Federal - 2ª Relatoria PODER JUDICIÁRIO Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da SJTO 2ª Relatoria da 1ª Turma Recursal da SJTO Processo Judicial Eletrônico RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) n. 1002977-75.2023.4.01.4300 SÚMULA DE JULGAMENTO PREVIDENCIÁRIO.

PENSÃO POR MORTE.

MENOR SOB GUARDA AVOENGA.

DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1.

Sentença mantida por seus próprios fundamentos, consoante autoriza o art. 46 da Lei 9.099/95, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 635.729-RG/SP). 2. “Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

O Plenário do STF, no exame do RE 635.729-RG/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência no sentido de que não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida. (...)” (Primeira Turma, ARE 675168 AgR-ED, Relatora Min.

Rosa Weber, julgado em 13/05/2014, DJ-e de 27/05/2014). 3.

Destaque-se o seguinte trecho da bem lançada sentença, por demais esclarecedor: “O óbito da instituidora do benefício ocorrido em 05/05/2021.

Dúvidas não restam quanto à sua qualidade de segurada, pois além de não se tratar de matéria controvertida na demanda, está devidamente demonstrado nos autos que a instituidora era servidora pública municipal, conforme recibos de pagamento (id 1541661869).

No que se refere à qualidade de dependente, o art. 16, I, da Lei nº. 8.213/91 é taxativo ao definir como dependentes do segurado “o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave.” (Redação dada pela Lei n.º 13.146, de 2015).

Já o §2º do art. 16 equiparava o menor sob guarda ao filho.

Entretanto, a partir das alterações introduzidas pela Lei 9.528/1997, o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes.

Em 11/10/2017, no julgamento do Tema 732/STJ, (REsp. n. 1.411.258) firmou-se a tese de que 'o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.

Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária'.

Quando do julgamento das ADIs nº 4878 e 5083, em 17/12/2021, o STF, entendeu por realizar “interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)”.

As mudanças legislativas promovidas pela EC 103/2019, que não menciona o menor sob guarda como dependente previdenciário, não modifica esta conclusão”. 4.

Em seu recurso, o INSS sustenta a limitação expressa do rol de dependentes, bem como a ausência de comprovação de dependência econômica no caso concreto. 5.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4878, conferiu interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 a fim de contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica”.

Recorde-se a ementa do julgado: EMENTA: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE.

JULGAMENTO CONJUNTO.

DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991.

REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997.

MENOR SOB GUARDA.

PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL.

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA.

ART. 227, CRFB.

INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1.

Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário. 2.

A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990).

Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. 3.

Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. 4.

O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público.

A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários. 5.

A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia.

Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 6.

ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999). (ADI 4878, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 05-08-2021 PUBLIC 06-08-2021) 6.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, seguiu a mesma toada: “O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei n. 9.528/97.

Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

A questão jurídica objeto de afetação ao rito dos recursos repetitivos consiste em definir sobre a possibilidade (ou não) do pagamento de pensão por morte ao menor sob guarda, quando o óbito do segurado tenha ocorrido após a vigência da MP 1.523/1996, que alterou o art. 16, § 2º da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/1991).

A redação original do mencionado dispositivo previa que o menor sob guarda judicial se equiparava a filho do segurado e, portanto, detinha a condição de dependente natural ou automático dele (do segurado), como beneficiário do RGPS.

Ocorre que a MP 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, alterou o citado dispositivo e retirou do menor sob guarda a condição de dependente previdenciário.

Entretanto, a jurisprudência mais recente desta Corte Superior reconhece ao menor sob guarda a condição de dependente para fins previdenciários, condição que resulta de situação essencialmente fática, cabendo-lhe o direito à pensão previdenciária sempre que o mantenedor (segurado do INSS) faleça, a fim de não se deixar o hipossuficiente ao desabrigo de qualquer proteção, máxime quando se achava sob guarda, forma de tutela que merece estímulos, incentivos e subsídios do Poder Público, conforme compromisso constitucional assegurado pelo art. 227, § 3º, VI da Carta Magna, além de atentar contra a proteção da confiança com aquele já devidamente cadastrado como dependente do segurado, mediante a prática de ato jurídico administrativo perfeito, pelos agentes do INSS.

Assim, a alteração do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, pela Lei n. 9.528/1997, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo nas diretrizes constitucionais de isonomia e proteção à criança e ao adolescente.

Da leitura do art. 227 da CF, constata-se que foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade.

Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

Outra reflexão instigante diz respeito ao fato de alteração normativa veicular entendimento adverso, claramente maculador do princípio que deve permear as leis reconhecedoras de direitos sociais, como os previdenciários, ou seja, o da proibição de retrocesso; assim, se já definida uma orientação legal mais favorável à proteção dos hipossuficientes, não se afigura aceitável, do ponto de vista jurídico e sistêmico que, a partir da adoção de lei restritiva ocasional, dê-se a inversão da orientação até então vigorante.

Finalmente, registre-se que a Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) que, convém ressaltar, é norma específica e em perfeita harmonia com o mandamento constitucional, dispõe em seu art. 33, § 3º que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário".

Nessa linha de raciocínio, impõe-se concluir que, se fosse a intenção do legislador infraconstitucional excluir o menor sob guarda da pensão por morte, teria alterado também a Lei n. 8.069/1990 o que, como visto, não ocorreu.

REsp 1.411.258-RS, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018. (Tema 732).” 7.

Não se desconhece que o art. 23, § 6º, da EC 103/2019 pretendeu elevar, ao plano constitucional, a mesma ideia que impregnava o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 (na redação dada pela Lei 9.528/97), assentando que “Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.”. 8.

Por outro lado, também não se pode ignorar que a atividade modificadora do Poder Constituinte derivado encontra limites nas cláusulas pétreas elencadas no art. 60, § 4º, da Carta Maior, dentre as quais se encontra a barreira dos direitos e garantias individuais (inciso IV). 9.

Nesse cenário, é inegável que toda a carga argumentativa que serviu de lastro ao entendimento firmado pelo Excelso Pretório na ADI 4878 envolve a aplicação de direitos e garantias individuais, notadamente aqueles assegurados pelo art. 227, caput e § 3º, II, da CF, sob a ótica da doutrina da proteção integral que inspirou a radical mudança metodológica no tratamento jurídico das crianças e adolescentes - que, de objeto de direito (regime do Código de Menores, Lei 6697/1979), foram ressignificados como destinatários de uma proteção integral e absolutamente prioritária, por parte do Estado e da sociedade.

Bem se vê, portanto, que os mesmos fundamentos que conduziram ao julgamento da ADI 4878 se aplicam, às escâncaras, ao § 6º do art. 23 da EC 103/2019.

Aliás, isso não passou desapercebido ao eminente Min.

Edson Fachin, cujo voto capitaneou a corrente vencedora: “Não se ignora, ademais, a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, conhecida como “reforma previdenciária”, que, no art. 23, repetiu, como salientou o e.

Ministro Relator, a redação conferida ao art. 16 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, desta forma, a exclusão do “menor sob guarda” do rol de dependentes do segurado (…).

Os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e.

Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda.

De toda sorte, os argumentos veiculados na presente manifestação são em todo aplicáveis ao art. 23 referido.” (grifos nossos) 10.

Não é por outra razão, outrossim, que a Turma Nacional de Uniformização firmou compreensão no sentido de que há inconstitucionalidade na exclusão do menor sob guarda operada pelo art. 23, § 6º, da EC 103/2019: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL.

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO.

DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR EMBORA A EC 103/2019 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS.

OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DIGNIDADE HUMANA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF).

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE POR PARTE DO ESTADO. 1.

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO SEGMENTO DO ART. 23, §6º, DA EC 103/2019, RELATIVO À EXPRESSÃO "EXCLUSIVAMENTE", DE FORMA A AFASTAR INTERPRETAÇÃO QUE EXCLUA O MENOR SOB GUARDA DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE, FIRMANDO A TESE DE QUE: É INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO "EXCLUSIVAMENTE", CONSTANTE DO §6º, DO ART. 23 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019, E, DA MESMA FORMA, VIOLA O NÚCLEO ESSENCIAL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXEGESE QUE IMPORTE EM EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE.

INCIDENTE DESPROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5021979-86.2021.4.04.7100, SUSANA SBROGIO GALIA - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 16/09/2022) 11.

Ante a fundamentação que prevaleceu no julgamento da ADI 4878, pelo Supremo, e no julgamento do Tema 732 pelo STJ, intimamente ligada aos direitos e garantias individuais, cláusula pétrea em nossa ordem jurídico-constitucional (CF, art. 60, § 4º, IV), e considerada a vinculação desta Turma Recursal aos posicionamentos firmados pela Turma Nacional de Uniformização, cuja posição sobranceira na hierarquia jurisdicional típica ao microssistema dos Juizados Especiais Federais há de ser observada, sobretudo em assunto tão sensível e com grande repercussão social na vida de milhares de menores sob a guarda de segurados da Previdência Social, é de se palmilhar a mesma senda aberta por esses qualificados precedentes e declarar, incidentemente, a inconstitucionalidade do termo “exclusivamente” constante do § 6º do art. 23 da EC 103/2019, emprestando-lhe, outrossim, interpretação conforme a Constituição a fim de contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica. 12.

De resto, o INSS se limitou a afirmar, genericamente, que não teria ficado comprovada a dependência econômica da parte recorrida, sem qualquer análise da prova dos autos ou mesmo dos fundamentos que estribaram a sentença, cujos termos, também neste ponto, remanescem intactos. 13. Ônus sucumbenciais - A parte recorrente é isenta de custas por ser entidade pública (art.4°, inciso I, da Lei 9.289/96), ficando condenada ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação (art. 55 da Lei 9.099/95).

ACÓRDÃO: Decide a Turma Recursal do Tocantins, à unanimidade, nos termos da ementa do juiz relator, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Palmas-TO, 13 de dezembro de 2023.

GABRIEL BRUM TEIXEIRA Juiz Federal - 2ª Relatoria