TRF1 - 1001853-28.2021.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1001853-28.2021.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1001853-28.2021.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:MOTOPALMAS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MARIA MACILENE DA SILVA - TO9570-A e DONIELLE SOUSA VINHAL - TO10151-A RELATOR(A):JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 39 - DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1001853-28.2021.4.01.4300 R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) em face de sentença proferida pelo MM.

Juízo Federal a quo que concedeu a segurança para “(i) autorizar o estabelecimento da empresa impetrante a recolher os tributos PIS e COFINS sem a incidência do ICMS (destacado nas notas fiscais de saída) em suas bases de cálculo, com relação aos fatos geradores ocorridos após a impetração desta ação”, assim como para “(ii) declarar o direito à compensação de todos os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, com incidência da taxa SELIC, com débitos próprios relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, consoante dispõe o art. 74 da Lei 9.430/96, respeitada a vedação veiculada no parágrafo único do art. 26 da Lei n° 11.457/2007 (débitos de contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.212/1991) e a regra prevista no artigo art. 170-A do CTN” (id. 155025789).

A União (Fazenda Nacional), em suas razões recursais (id. 155025795), sustenta que “o Juízo a quo concedeu a segurança possibilitando efeitos patrimoniais pretéritos ao MS e em desacordo com a modulação que restou fixada definitivamente pelo STF”, requerendo a reforma da sentença a fim de adequá-la ao disposto nas súmulas 269 e 271 do STF e, subsidiariamente, postula pela adequação da sentença à modulação dos efeitos da decisão definitiva do RE 574.706/PR.

Contrarrazões por MOTOPALMAS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA pelo não provimento da apelação (id. 155025800).

O MPF absteve-se de opinar acerca do mérito recursal (id. 159301547). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 39 - DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1001853-28.2021.4.01.4300 V O T O A remessa oficial é sempre obrigatória em se tratando de sentença concessiva da segurança, consoante o §1º do art. 14 da n. 12.016/2009 (“Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição”), regra que, por sua especialidade, não sofre as mitigações dos §§ 2º e 3º do art. 475 do CPC/1973 ou dos §§3º e 4º do art. 496 do CPC/2015.

O recurso de apelação é tempestivo, a parte recorrente está dispensada do recolhimento de preparo (art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96) e a sentença atacada é recorrível via apelação (artigo 1.009, do CPC).

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço.

Registra-se, inicialmente, que os Embargos de Declaração opostos no RE 574.706/PR foram acolhidos em parte pelo STF, em julgamento ocorrido em 13/05/2021, e o acórdão ali proferido transitou em julgado em 09/09/2021.

Ao mérito.

Do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS A questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se encontra pacificada pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral, com a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com produção de efeitos somente a contar de 15/03/2017, de acordo com a modulação de efeitos operada por força do provimento parcial de embargos declaratórios opostos, onde igualmente restou esclarecido que o ICMS a ser excluído se trata do destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.

E a partir do supracitado precedente vinculante (art. 927, inciso III, do CPC) as 3 Turmas que compõem a Quarta Seção desta Corte também vêm decidindo no mesmo sentido, conforme se infere da leitura dos acórdãos a seguir reproduzidos por suas respectivas ementas: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

OMISSÃO DO JULGADO QUANTO À LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA AUTORA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS INCIDENTES SOBRE OS PRODUTOS NÃO SUJEITOS AO REGIME MONOFÁSICO (ALÍQUOTA ZERO).

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL.

EXCLUSÃO LIMITADA AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017.

LEI 12.973/2014.

VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO.

IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (...) 2.

Prejudicado o pedido de suspensão do feito para se aguardar a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, uma vez que tal modulação já foi realizada pelo excelso Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno, Sessão Extraordinária de 13/05/2021, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 3.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 4.

Conforme a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, a Corte Suprema conferiu apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, realizada na Sessão de 15 de março de 2017, isto é, a exclusão ocorrerá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após essa data (Tribunal Pleno, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 5.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 6.

A superveniência da Lei 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta (EDAP 0001887-49.2014.4.03.6130/SP, TRF3, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Nelton dos Santos, unânime, e-DJF3 26/09/2018). 7.

No tocante ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na citada Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 8.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 9.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10.

Embargos de declaração acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes. (Relator Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, EEEEAC 1003630-71.2017.4.01.3400, PJe 6/4/2022) TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO DE ACORDO COM A LEI QUE ESTIVER EM VIGOR NA DATA EM FOR EFETIVADA. 1.

Não obstante a superveniência da Lei 12.973/2014, que incluiu o § 5º no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, prevalece a orientação do STF firmada no RE/RG 574.706-PR, r.

Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017 que fixou a seguinte tese de observância obrigatória (CPC, art. 927/III): o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

A Corte modulou os efeitos do acórdão, estabelecendo que o ICMS é o destacado na nota fiscal e a prescrição quinquenal somente para as demandas ajuizadas até 15.03.2017.

Proposta a presente ação depois dessa data (04.05.2018), a repetição do indébito far-se-á a partir de 16.03.2017. 3.

A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado (REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r.

Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção/STJ em 25.08.2010). 4.

Apelação da União/ré parcialmente provida. (Relator Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA DA SILVA REIS, AC 1008761-90.2018.4.01.3400, PJe 11/2/2022) PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. 3.

Remessa necessária a que se nega provimento. (RemNecCiv 1002429-41.2021.4.01.3000, Relator Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF-1 – Décima Terceira Turma, PJe 28/06/2023) Ademais, em 22/09/2023, ao apreciar o RE 1.452.421/PE, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.279), acerca da correta interpretação da modulação de efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, o Plenário do STF, reafirmando a própria jurisprudência, determinou a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS apenas em relação à obrigação tributária decorrente de fato gerador ocorrido a partir de 15/03/2017.

Isso quer dizer que o marco temporal da modulação dos efeitos atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento.

Eis a ementa do acórdão em referência: DIREITO TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS.

EXCLUSÃO.

RE 574.706/PR.

TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

FATO GERADOR DO TRIBUTO.

MARCO TEMPORAL: A PARTIR DE 15 DE MARÇO DE 2017.

PRECEDENTES.

QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

RELEVÂNCIA.

POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA.

REPERCUSSÃO GERAL COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.

O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, Processo Eletrônico DJe-220 divulg 28-09-2023 public 29-09-2023)(destacou-se) Isto posto, e considerando (a) a modulação dos efeitos fixada no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR e (b) os termos do recente entendimento do Tema 1.279, é cabível dar provimento à apelação para reformar em parte a sentença e reconhecer a limitação do direito à repetição dos indébitos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (data em que julgado o referido RE nº 574.706/PR).

Da restituição do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.420.691/SP-RG, como Representativo da Controvérsia, reafirmou a jurisprudência da Corte Constitucional no sentido de o “Supremo Tribunal Federal ter firmado que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição da República.” O acórdão restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL.

INADMISSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100).

QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República. 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (RE 1.420.691/SP, rel.

Min.

ROSA WEBER, julgado em 21/08/2023) Ante a relevância da matéria, e como facilitador à compreensão da extensão do julgado, de ser transcrito o voto da eminente relatora, Ministra Rosa Weber, sobre o mérito da questão apreciada, verbis: “...

No mérito, observo que o Tribunal a quo concluiu ter a impetrante o direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente nos autos do mandado de segurança, sem a observância do regime de precatórios.

Ao assim proceder, divergiu da firme jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que se orienta no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição da República.

Nessa linha, colaciono precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, em casos semelhantes: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

Constitucional e tributário.

Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança.

Restituição.

Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1.

O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2.

Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Precedentes. 3.

Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. (ARE 1.387.512-AgR/RS, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 08.11.2022) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

PAGAMENTO INDEVIDO.

CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS.

NECESSIDADE DE PRECATÓRIO.

ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1.388.631-AgR/SP, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23.8.22).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL.

PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Precedentes.

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (RE 1.405.737-AgR/SC, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16.12.2022) A robustecer essa compreensão, colaciono as seguintes decisões monocráticas: RE 1.069.065/SP, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019; RE 1.380.072/SC, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, DJe 12.5.2022; RE 1.386.635/SP, Rel.

Min.

Roberto Barroso, DJe 22.6.2022; RE 1.394.095-AgR/RS, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, DJe 20.10.2022; RE 1.400.737/SP, Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe 03.10.2022; RE 1.403.643/SC, Rel.

Min.

Edson Fachin, DJe 01.12.2022.

Vê-se, portanto, que o Tribunal a quo afastou-se da jurisprudência pacífica, uniforme, estável, íntegra e coesa desta Suprema Corte a respeito do tema.

A racionalização da prestação jurisdicional por meio do instituto da repercussão geral provou-se hábil meio de realização do direito fundamental do cidadão a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente.

O sistema de gestão qualificada de precedentes garante, ainda, maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao permitir que o entendimento desta Suprema Corte, nos temas de sua competência, seja uniformemente aplicado por todas as instâncias judiciais e em todas as unidades da federação.

Desse modo, com o fito de evitar um desnecessário empenho da máquina judiciária na prolação de inúmeras decisões idênticas sobre o mesmo tema, além de salvaguardar os já referidos princípios constitucionais informadores da atividade jurisdicional, submeto a questão em análise à sistemática da repercussão geral, para que se lhe imprimam os efeitos próprios do instituto.

Diante da uníssona jurisprudência deste Supremo Tribunal a respeito, proponho, ainda, sua reafirmação, mediante o enunciado da seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Ante o exposto, reconheço o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia trazida neste recurso extraordinário e proponho a reafirmação da jurisprudência, mediante fixação da tese acima enunciada, submetendo o tema aos eminentes pares.

Com base na fundamentação acima, dou provimento ao recurso extraordinário.

Em se tratando de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC.” Com isso, tratando-se de acórdão em Recurso Extraordinário Representativo da Controvérsia, com repercussão geral reconhecida – portanto, vinculando horizontalmente seus respectivos ministros e verticalmente os demais magistrados –, a restituição de eventual indébito nesta ação mandamental deve ocorrer pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição.

Em razão de ser recente o Tema Repetitivo STF 1.262, bem ainda de conceitos arraigados no operador do Direito, já surge dissenso sobre a restituição do indébito reconhecido na via mandamental: ser ou não necessário o ajuizamento de nova ação para reafirmar repetição de indébito já reconhecido judicialmente por sentença mandamental transitada em julgado.

Com todas as vênias da posição contrária, firmo que a sentença judicial transitada em julgado reconhecendo indébito a restituir é o instrumento suficiente à observância e ao cumprimento da norma do art. 100 da Constituição, não sendo influente referida sentença judicial ter sido exarada na via mandamental.

Recordemos o texto Constitucional que comanda a questão: “Art. 100.

Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.” Em tema de ação mandamental, de raiz Constitucional, assim preceitua o art. 5º da Carta Política: “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;” Esses os comandos constitucionais (CF art. 100 e art. 5º, inciso LXIX) que sustentaram a solução jurídica da questão aqui tratada (restituição do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança), e que nos seus precisos limites foram submetidos à interpretação do colendo Supremo Tribunal Federal.

Com âncora nessas normas da Constituição Federal, no voto condutor do referido acórdão no RE 1.420.691/SP-RG, a eminente relatora, Ministra Rosa Weber, deixou expresso o objeto da questão em análise, em toda a sua extensão e contornos jurídicos: “...

Inicialmente verifico a existência de questão constitucional.

Em análise no presente caso a possibilidade de o contribuinte obter a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança.

Anoto, desde logo, que a presente discussão jurídica, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não se confunde integralemente com o objeto do RE 889.173/MS, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 07.8.2015, DJe 17.8.2015, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 831), no qual fixada a seguinte tese: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.” O tema veiculado no presente recurso extraordinário não diz com a temática versada no âmbito do RE 889.173/MS, Rel.

Min.

Luiz Fux, pois em discussão a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança, ao passo que, naquela sede processual, o debate se restringia ao período atinente à data da impetração e da concessão de ordem mandamental.

O acórdão recorrido consignou a possibilidade de restituição administrativa dos valores reconhecidos como indevidos na ação mandamental, após o trânsito em julgado.

Na oportunidade, acentuada a possibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente, inocorrendo ofensa ao art. 100 da CF, por não se tratar de sentença de repetição/restituição de indébito, nem de execução de título judicial.

Como se vê, a controvérsia dos autos se restringe à interpretação do art. 100 da Carta Política, que condiciona os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em razão de sentença jurisdicional, ao regime dos precatórios.

Inegável, pois, a presença de questão constitucional.

Evidente, ainda, a repercussão jurídica, econômica e social do tema, a ultrapassar os interesses subjetivos do processo e a ensejar o pronunciamento desta Corte, com base no art. 1.035 do Código de Processo Civil, de modo a uniformizar a aplicação da jurisprudência e obstar a profusão de recursos, com a replicação desnecessária de decisões idênticas sobre a mesma temática.

Cumpre destacar que o tema possui expressivo potencial de multiplicidade, como comprova a indicação pela corte de origem do presente recurso extraordinário como representativo da controvérsia, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil.” Confere-se, assim, que fincado na abrangência das citadas normas constitucionais (CF art. 100 e art. 5º, inciso LXIX), não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal editou o Tema Repetitivo 1.262 sem criar desnecessária regra de ajuizamento de nova ação judicial com a finalidade de reafirmar sentença judicial transitada em julgado em ação mandamental com reconhecido indébito a restituir, culminando, assim, para além de bem aplicar na sua inteireza os artigos 100 e 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, também reafirmando o direito fundamental a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente (CF, art. 5º, inciso LXXVIII), evitando o desnecessário uso da já saturada máquina judiciária.

Ressalte-se, uma vez mais, o trecho do voto da Ministra Relatora Rosa Weber no RE 1.420.691/SP-RG, para clareza e fixação da matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de não se olvidar da questão que consiste o Tema Repetitivo 1.262: “... em discussão a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança...” Ou seja, os valores reconhecidos como indevidos por sentença mandamental transitada em julgado e recolhidos nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança, por decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691/SP-RG, não podem ser objeto de restituição pela via da compensação administrativa, devendo observar a norma Constitucional do art. 100.

Igualmente nessa linha, inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a questão de restituição de indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança, alguns citados no voto da relatora.

Por tratar-se de “jurisprudência pacífica, uniforme, estável, íntegra e coesa desta Suprema Corte a respeito do tema” (trecho do voto da eminente relatora Ministra Rosa Weber), a matéria está sendo decidida monocraticamente pelos eminentes ministros relatores integrantes da Corte Constitucional, em ações mandamentais na origem.

Para integral compreensão da matéria que vem sendo decidida pelo colendo Supremo Tribunal Federal, além dos precedentes citados no voto da eminente Ministra Rosa Weber, acresço decisão monocrática do eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAIS no RE 1.394.095 AgR/RS, DJe 20/10/2022, que, em Mandado de Segurança onde reconhecido indébito a restituir o Tribunal de origem determinou compensação na via administrativa, a União aviou o Extraordinário apontando ofensa ao art. 100 da Constituição por ter sido criada forma alternativa de pagamento de quantia certa à Fazenda Pública, objetivando que a restituição do indébito reconhecido em sentença mandamental transitada em julgado ocorra com observância do art. 100 da Constituição; o eminente relator, após ressalvar o seu entendimento pessoal de o Tema STF 831 não se aplicar à espécie, reconhece que a jurisprudência do STF ampara a pretensão da recorrente e, com isso, “dada a similitude das questões discutidas, bem como a necessidade de alinhamento das decisões desta CORTE, é o caso de se aplicar a tese firmada no Tema 831/RG”.

Com isso, monocraticamente, deu provimento ao Recurso Extraordinário, para determinar que a restituição do indébito reconhecido por sentença mandamental ocorra pela via do precatório e não por compensação na via administrativa, verbis: “Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, RECONSIDERO A DECISÃO AGRAVADA E DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO, para determinar que a restituição se dê mediante a expedição de precatório.” Em Recurso Extraordinário com similitude de questões, decisão monocrática do eminente Ministro relator DIAS TÓFFOLI no RE 1.400.737/SP, Dje 03/10/2022, verbis: “Ante o exposto, nos termos do art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, assentando que a restituição do pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso”.

Igualmente por decisão monocrática, já posterior ao Tema Repetitivo 1.262, o eminente Ministro relator DIAS TÓFFOLI no RE 1.445.547/PR, Dje 31/08/2023, verbis: “Corroborando o entendimento, ressalto que, recentemente, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 1.262, RE nº 1.420.691/SP-RG: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (grifo nosso).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.

Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.

Custas ex lege.” Com esses fundamentos, todo o arcabouço anterior sobre a matéria que esteja dissonante com a interpretação que o colendo Supremo Tribunal Federal conferiu às normas do art. 100 e art. 5º, inciso LXIX, da Constituição no RE 1.420.691/SP-RG, editando o Tema 1.262, deve se acomodar à citada Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já consagrada em Tema Repetitivo, cabendo sua uniforme aplicação.

Por tudo, em razão da recente definição do Tema 1.262, com efeito vinculante, reformulando posicionamento anterior, cabível parcial provimento à remessa necessária para reformar em parte a sentença e determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Conclusão Ante todo o exposto, dou parcial provimento à apelação da União (Fazenda Nacional) para reconhecer que o direito à repetição dos indébitos é limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (data em que julgado o referido RE nº 574.706/PR), bem como dou parcial provimento à remessa necessária para determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Custas em ressarcimento.

Honorários advocatícios sucumbenciais, ordinários e recursais, que não se aplicam na espécie (art. 25 da LMS; e Enunciados nº 512 da Súmula da jurisprudência dominante do STF e nº 105 do STJ). É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 39 - DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1001853-28.2021.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1001853-28.2021.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:MOTOPALMAS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MARIA MACILENE DA SILVA - TO9570-A e DONIELLE SOUSA VINHAL - TO10151-A E M E N T A CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

TEMA 69 STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

FATO GERADOR DO TRIBUTO.

MARCO TEMPORAL: A PARTIR DE 15/03/2017.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.

REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100).

TEMA 1.262 STF.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1.

A questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se encontra pacificada pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral, com a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com produção de efeitos somente a contar de 15/03/2017, de acordo com a modulação de efeitos operada por força do provimento parcial de embargos declaratórios opostos, onde igualmente restou esclarecido que o ICMS a ser excluído se trata do destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 2.

Ao apreciar o RE 1.452.421/PE, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.279), acerca da correta interpretação da modulação de efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, o Plenário do STF, reafirmando a própria jurisprudência, determinou a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS apenas em relação à obrigação tributária decorrente de fato gerador ocorrido a partir de 15/03/2017. 3.

O STF, no RE 1.420.691/SP com repercussão geral reconhecida (Tema 1.262), fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 4.

Os valores reconhecidos como indevidos por sentença mandamental transitada em julgado, por decisão do STF no RE 1.420.691/SP-RG, não podem ser objeto de restituição pela via da compensação administrativa, devendo observar a norma Constitucional do art. 100. 5.

Honorários advocatícios sucumbenciais, ordinários e recursais, que não se aplicam na espécie (art. 25 da LMS; e Enunciados nº 512 da Súmula da jurisprudência dominante do STF e nº 105 do STJ). 6.

Apelação da União (Fazenda Nacional) e remessa necessária parcialmente providas.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária. 13ª Turma do TRF da 1ª Região - 22/03/2024.

Desembargador Federal JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 22 de fevereiro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

APELADO: MOTOPALMAS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA, Advogados do(a) APELADO: DONIELLE SOUSA VINHAL - TO10151-A, MARIA MACILENE DA SILVA - TO9570-A .

O processo nº 1001853-28.2021.4.01.4300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARLLON SOUSA, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 22-03-2024 a 03-04-2024 Horário: 06:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB39 -1- - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 06 dias úteis a contar da data de início, na forma da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]