TRF1 - 1000091-40.2017.4.01.3904

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1000091-40.2017.4.01.3904 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000091-40.2017.4.01.3904 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO POLO PASSIVO:ALBERTO YOITI NAKATA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MARCO AURELIO PIMENTEL MOURA - PA25158-A, MARIA EVANEIDE PANTOJA DA SILVA - PA23354-A e JOSIEL RODRIGUES MARTINS JUNIOR - PA23298-A RELATOR(A):LEAO APARECIDO ALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1000091-40.2017.4.01.3904 RELATÓRIO Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator): O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) ajuizou ação de improbidade administrativa contra o Município de São Domingos do Capim, PA, Alberto Yoiti Nakata e Manoel Bernardo da Luz Neto.

O FNDE imputa aos réus a prática da conduta ímproba consistente em “ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada [pela] seguinte[] conduta[]”: “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo”.

Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, Art. 11, caput, VI (na redação original), respectivamente.

Id. 33293523.

O FNDE formulou o seguinte pedido: Ao final JULGUE PROCEDENTE a presente ACP, reconhecendo a ocorrência de Improbidade Administrativa pelos demandados, condenando-os as sanções previstas no Art. 12, incisos II e III da Lei de improbidades.

Id. 33293523, p. 7.

Após regular instrução, o juízo acolheu [...] o pedido para condenar os réus Alberto Yoiti Nakata e Manoel Bernardo da Luz Neto como incursos no artigo 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92.

Em consequência, aplico-lhes as seguintes sanções, de acordo com o art. 12, inciso III, do referido diploma legal: a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; b) Pagamento de multa civil correspondente a 3 (três) vezes o valor da última remuneração percebida por cada um no exercício do mandato de prefeito e do cargo de secretário de educação, cujos montantes deverão ser revertidos em favor do ente financiador dos programas em questão (FNDE); c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

Id. 33292608.

Inconformado, o FNDE interpôs apelação, formulando o seguinte pedido: Pelo exposto, requer deste Egrégio Tribunal Regional da Primeira Região, por meio dessa Colenda Turma com competência para análise das presentes razões, que CONHEÇA O RECURSO DE APELAÇÃO.

Na decisão final, o apelante pugna pelo PROVIMENTO, do presente recurso, em todos os seus termos para o fim de reformar definitivamente a decisão hostilizada.

Noutros termos, a parte pede e espera, de forma permanente e final, que seja reformada por este Eg.

Tribunal a sentença do juízo a quo, condenando o recorrido ao pagamento À autarquia federal lesada do ressarcimento do dano integral pela não prestação de contas dos recursos recebidos.

Por fim, solicita-se expresso pronunciamento da matéria acima prequestionada.

Id. 33292612.

O réu não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região (PRR1) oficia pelo não provimento da apelação.

Id. 312235542.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1000091-40.2017.4.01.3904 VOTO Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator): I A.

No tocante à prescrição disciplinada no Art. 37, § 5º, da Constituição da República, o STF decidiu que: 1.

A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2.

Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3.

O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4.

A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5.

São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. (STF, RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, DJe-058 25-03-2019.) Em consequência, a Corte firmou a seguinte Tese, quanto ao Tema 897 da Repercussão Geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.” (STF, RE 852475, supra.) “Segundo a jurisprudência pacífica [do STJ], é plenamente cabível a ação civil pública por improbidade administrativa, para fins exclusivos de ressarcimento ao erário, mesmo nos casos em que se reconhece a prescrição da ação quanto às outras sanções previstas na Lei 8.429/1992.” (STJ, REsp 1304930/AM, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013.) Esta Corte também tem decidido que, “[r]econhecida a prescrição quanto as sanções por ato de improbidade, a ação deve prosseguir quanto ao pedido de ressarcimento do dano, que não prescreve, a teor da jurisprudência dominante.” (TRF1, AG 0060004-47.2014.4.01.0000, Desembargador Federal NÉVITON GUEDES, QUARTA TURMA, e-DJF1 04/04/2018.) Em consonância com a decisão final do STF, a pretensão ao ressarcimento ao erário é imprescritível.

B.

Em 26 de outubro de 2021 entrou em vigor a Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, que modificou substancialmente a LIA.

Essas alterações e o impacto delas no julgamento das ações de improbidade administrativa foram examinados pelo STF em recurso extraordinário.

Em conclusão, a Corte fixou as seguintes Teses, quanto ao Tema 1199 da repercussão geral: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. (STF, ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, DJe-251 12-12-2022.) II A. “Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10º (STJ, AIA 30/AM, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).

Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.” (STJ, AgRg no AREsp 494.124/RS, Rel.

Min.

ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 09/05/2017.) Essa, também, é a firme orientação desta Corte.

Assim, “[p]ara a configuração do ato de improbidade não basta a presença de uma das hipóteses elencadas na Lei 8.429/92, sendo imperiosa a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do art. 10, de sorte que a improbidade administrativa não se caracteriza por meio de responsabilização objetiva dos agentes públicos (MS 16385/DF, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, DJe de 13/06/2012).” (TRF1, AC 00057561320094013200, Desembargadora Federal MONICA SIFUENTES, Terceira Turma, e-DJF1 11/12/2017.) Assim, “[a]s condutas que configuram improbidade administrativa, descritas nos arts. 9º (que importam enriquecimento ilícito); 10 (que causam prejuízos ao erário); e 11 (que atentam contra os princípios da administração pública) da Lei 8.429/92, imprescindem da prova do elemento subjetivo do agente (dolo, má-fé, má-intenção), admitindo-se a modalidade culposa somente nos casos de atos que acarretem lesão ao erário”. (TRF1, AC 0009473-08.2006.4.01.3307/BA, Rel.

Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Segunda Seção, e-DJF1 p. 410 de 03/11/2014.) Na mesma direção: TRF1, AC 0008899-95.2010.4.01.3904/PA, Rel.

Juiz Federal PABLO ZUNIGA DOURADO (Conv.), QUARTA TURMA, e-DJF1 p. 212 de 21/11/2014; AC 0011894-11.2010.4.01.3701/MA, Rel.

Desembargador Federal CATÃO ALVES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p. 97 de 02/08/2013; AC 200637000002325, Rel.

Juíza Federal CLEMENCIA MARIA ALMADA LIMA DE ÂNGELO (Conv.), QUARTA TURMA, e-DJF1 30/07/2013.

Em suma, “[a] má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.” (STJ, REsp 1009953/PR, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe 23/10/2008.) “A responsabilidade no campo da improbidade administrativa é eminentemente subjetiva.” (TRF 1ª Região, AC 0008365-54.2010.4.01.3904/PA, Rel.

Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Terceira Turma, e-DJF1 p.31 de 20/03/2015.) “A responsabilidade do servidor público por ato de improbidade, no caso de dano ao erário (art. 10 da Lei nº 8.429/1992), tem natureza jurídica subjetiva, exigindo, assim, a demonstração de dolo ou de culpa na sua conduta.” (TRF 1ª Região, AC 0000620-95.2006.4.01.3602/MT, Rel.

Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), Terceira Turma, DJ p.37 de 05/10/2007.) “O dever de reparar o dano causado à Administração pelo servidor exige a comprovação de o agente público ter agido com dolo ou culpa, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.

E a recomposição do prejuízo ao Erário deverá ser postulada pelo ente público mediante ação judicial, não decorrendo somente dos princípios da autotutela e da autoexecutoriedade do ato administrativo.” (TRF 1ª Região, AC 0019692-51.2009.4.01.3800/MG, Rel.

Juiz Federal HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA (Conv.), Segunda Turma, e-DJF1 p.1916 de 09/05/2014.) Na mesma direção, o STJ concluiu que “é assente a compreensão de que a obrigação de reparar o dano causado à Administração pelo servidor exige a comprovação de o agente público ter agido com dolo ou culpa, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.

Após essa comprovação, o ressarcimento ao Erário deverá ser buscado pelo ente público mediante ação judicial, não podendo decorrer somente dos princípios da autotutela e autoexecutoriedade.” (STJ, RMS 18.780/RS, Rel.

Min.

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 11/06/2012.) Assim, a responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa é subjetiva, e, não objetiva.

Por outro lado, para a imposição do dever de indenizar, nos casos de responsabilidade objetiva ou subjetiva, é necessária a existência do nexo de causalidade, em relação direta e imediata, entre o dano e a ação ou a omissão do agente. (Código Civil de 1916, Art. 1.060.) O Supremo Tribunal Federal proclamou que, em nosso sistema jurídico, a teoria adotada, quanto ao nexo de causalidade, é a teoria do dano direto e imediato, como resulta do disposto no Art. 1.060 do Código Civil de 1916, e, atualmente, do Art. 403 do Código Civil de 2002.

Em seu voto, salientou o eminente Relator: A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no § 6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. [...] Ora, em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal.

Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada (cfe.

WILSON DE MELO DA SILVA, Responsabilidade sem culpa, nºs 78 e 79, os. 128 e segs., Editora Saraiva, São Paulo, 1974).

Essa teoria, como bem demonstra AGOSTINHO ALVIM (Da inexecução das obrigações, 5ª ed., nº 226, pág. 370, Editora Saraiva, São Paulo, 1980), só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva.

Daí, dizer AGOSTINHO ALVIM (l.c.): “os danos indiretos ou remotos não se excluem, só por isso; em regra, não são indenizáveis, porque deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento de concausas.

Suposto não existam estas, aqueles danos são indenizáveis.” (STF, RE 130.764/PR, Relator(a) MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 12/05/1992, DJ 07-08-1992, P. 11782, RTJ 143/270.) Esse acórdão foi objeto de ação rescisória, cujo pedido foi julgado improcedente, vencido apenas o eminente Ministro MARCO AURÉLIO. (STF, AR 1376/PR, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Revisor Min.

CEZAR PELUSO, julgado em 09/11/2005, Tribunal Pleno, DJ 22-09-2006 P. 28.) No mesmo sentido: STF, RE 172.025/RJ, Rel.

Min.

ILMAR GALVÃO, julgado em 08/10/1996, Primeira Turma, DJ 19-12-1996, P. 51791; RE 220.999/PE, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Rel.

Acórdão Min.

NELSON JOBIM, julgado em 25/04/2000, Segunda Turma, DJ 24-11-2000, P. 10462, RTJ 175/1169; RE 369820/RS, Rel.

Min.

CARLOS VELLOSO, julgado em 04/11/2003, Segunda Turma, DJ 27-02-2004 P. 38; STJ, REsp 845.424/DF, Rel.

Min.

DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.10.2006, DJ 07.11.2006 p. 267.

Em suma, a teoria do dano direto e imediato “só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva.” (STF, RE 130.764/PR, supra.) B.

Na atualidade, o Art. 1º, e seus §§ 1º, 2º, 3º, e 4º, da LIA, na redação dada pela Lei 14.230, reforçaram ainda mais as conclusões acima expostas, ao prescreverem o seguinte: § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

LIA, Art. 1º, §§ 1º, 2º, 3º, e 4º.

Diante da necessidade da “comprovação de ato doloso com fim ilícito” para o reconhecimento da “responsabilidade por ato de improbidade administrativa” (LIA, Art. 1º, § 3º), é necessária a prova da presença do dolo específico na conduta do réu.

A condenação do acusado ou da acusada, no processo criminal, demanda a produção, pelo órgão da acusação, de prova “além de qualquer dúvida razoável” quanto à “ocorrência do fato constitutivo do pedido”. (STF, HC 73.338/RJ, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/08/1996, DJ 19/12/1996, P. 51766; HC 92435/SP, Rel.

Min.

AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe-197 17-10-2008, respectivamente.) No processo civil, segundo lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “[c]onsidera-se cumprido o onus probandi quando a instrução processual houver chegado à demonstração razoável da existência do fato, sem os extremos da exigência de uma certeza absoluta que muito dificilmente se atingirá.” (Apud: TRE/GO, Investigação Judicial nº 38174, Acórdão nº 15000/2014 de 02/09/2014, Rel.

SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, DJ 04/09/2014, Pp. 4-5.)

Por outro lado, e, considerando que “[a]plicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (LIA, Art. 1º, § 4º), a prova necessária à condenação deve ser substancial, clara e convincente, mas, não, em nível acima de dúvida razoável.

Prova substancial, como já registrou, com inteira propriedade, a Suprema Corte dos Estados Unidos, é aquela que é mais do que uma mera centelha, e significa prova cuja relevância uma mente razoável pode aceitar como adequada para fundamentar determinada conclusão. “[S]ubstantial evidence is more than a mere scintilla.

It means such relevant evidence as a reasonable mind might accept as adequate to support a conclusion.” Universal Camera Corp. v.

NLRB, 340 U.

S. 474, 477 (1951).

Com base nesses parâmetros, passo ao exame do presente caso.

III A.

O juízo condenou o réu pela prática da conduta ímproba consistente em “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo”.

Lei 8.429, Art. 11, VI (na redação original).

O autor requer a condenação do réu ao ressarcimento ao erário em decorrência dessa conduta ímproba.

Alega que: De acordo com os autos, trata-se de ação civil pública na qual se constatou a omissão de prestar contas alusivas aos recursos recebidos para consecução do Programa Nacional de Alimentação Escolar, no exercício de 2016.

O ponto controvertido, portanto, do presente recurso diz respeito ao dever de ressarcir ao erário decorrente da responsabilização do gestor público pela ausência de prestação de contas.

De acordo com o magistrado de primeiro grau, só poderia ocorrer o ressarcimento ao erário decorrente da responsabilização do gestor público pela ausência de prestação de contas se o destinatário das contas comprovasse o desvio ou mau uso da verba.

Este entendimento, com a devida vênia inverte a lógica do instituto da prestação de contas, uma vez que transfere ao destinatário das conta e não ao recebedor das verbas o dever de prestar contas em último caso, entretanto, de forma negativa.

A respeito desse tema, é importante destacar a posição do Tribunal de Contas da União.

Vejamos: Enunciado: A omissão no dever de prestar contas de recursos de convênio caracteriza irregularidade grave, autorizando a presunção de ocorrência de dano ao erário e ensejando a condenação à restituição integral do montante transferido. (Acórdão 3254/2010-Segunda Câmara).

No voto do aludido julgado, o ministro asseverou: 9.

Em reiterados julgados, esta Corte de Contas tem entendido que a omissão no dever de prestar contas caracteriza irregularidade grave, haja vista que impede seja averiguado o destino dado aos recursos públicos.

Essa situação autoriza a presunção da ocorrência de dano ao erário, enseja a condenação à restituição integral do montante transferido e torna legítima a aplicação de multa ao responsável (Acórdãos nº s 46/2005-TCU-1ª Câmara; 903/2005-TCU-1ª Câmara; 66/2005-TCU-2ª Câmara; 197/2005-TCU-2ª Câmara; 366/2005-TCU-2ª Câmara; 623/2005-TCU-2ª Câmara; 1.129/2005-TCU-2ª Câmara).

Deve-se convir que do ponto de vista da gestão dos recursos públicos, o entendimento submetido na apelação viola as disposições legais sobre o tema, conforme se observa nos dispositivos que se seguem.

A PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 424, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2016, que regula regula os convênios, os contratos de repasse e os termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União, dispõe: Art. 72.

O órgão ou entidade que receber recursos na forma estabelecida nesta Portaria estará sujeito a prestar contas da sua boa e regular aplicação, observando-se o seguinte: (...) § 3º Se, ao término do prazo estabelecido, o convenente não apresentar a prestação de contas nem devolver os recursos nos termos do § 1º, o concedente registrará a inadimplência no SICONV por omissão do dever de prestar contas e comunicará o fato ao órgão de contabilidade analítica a que estiver vinculado, para fins de instauração de tomada de contas especial sob aquele argumento e adoção de outras medidas para reparação do dano ao erário, sob pena de responsabilização solidária.

A Resolução/CD/FNDE nº 06, de 17 de junho de 2013, que regula a transferência de repasse por meio do PNAE, dispõe: "Art. 45. (...) §8º Esgotado o prazo estabelecido no §5º deste artigo sem que a EEx. regularize suas pendências, o FNDE não aprovará a prestação de contas. §9º Quando a prestação de contas não for enviada ao FNDE, este notificará a EEx. e estabelecerá o prazo de 45 dias para o seu envio ou o recolhimento dos recursos devidamente atualizados, sem prejuízo da suspensão dos repasses de que trata o art. 41. §10 Caso a prestação de contas não seja registrada e enviada no prazo estabelecido no parágrafo anterior ou não venha a ser aprovada, total ou parcialmente, o FNDE adotará as medidas de exceção visando à recuperação dos créditos, conforme prevê a Instrução Normativa TCU nº 71, de 28 de novembro de 2012".

A Resolução/CD/FNDE nº 12, de 17 de março de 2011, que regula a transferência de repasse por meio do PNATE, dispõe: Art. 17. (...) § 11º Na hipótese da não apresentação ou da não aprovação da prestação de contas, o FNDE providenciará a instauração da Tomada de Contas Especial ou a inscrição do débito e registro dos responsáveis no Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais, nos termos do artigo 5º, § 2º, e artigo11, ambos da Instrução Normativa TCU nº 56, de 5 de dezembro de 2007.

Também Conforme RESOLUÇÃO Nº 25, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2018 atual regulamento do PEJA, repetindo as legislações anteriores sobre o tema (art. 14 §16., alínea b, Resolução/CD/FNDE nº 48, de 2 de outubro de 2012) a omissão na prestação de contas enseja a devolução dos recursos repassados. "Art. 13.

Sem prejuízo das demais sanções legais cabíveis e da obrigação de reparar os danos porventura existentes em razão do não cumprimento das obrigações estabelecidas nesta Resolução, o ente federado deverá devolver ao FNDE os valores relativos à: I - não execução de parte ou de todo o objeto desta Resolução; II - não apresentação da prestação de contas no prazo exigido; III - utilização dos recursos em finalidade diversa da estabelecida nesta Resolução; e IV - ocorrência de quaisquer irregularidades que caracterizem prejuízo ao erário". [...] Enfim, a omissão em prestar contas e o ressarcimento ao erário são inerentes um ao outro.

Há um dever constitucional de prestar contas, sem o qual o Estado resta impossibilitado de atestar a correta aplicação dos recursos públicos.

Daí resulta o dano e o dever de ressarcir.

Conforme restou evidenciado nos autos, o réu não efetuou a prestação de contas perante o ente concedente e o ato de improbidade restou devidamente caracterizado pelo magistrado no que diz respeito a conduta, nexo e o resultado.

Entretanto, em que pese presentes os aludidos requisitos, o magistrado não condenou o réu na pena de ressarcimento do dano ao erário por entender que o autor não teria conseguido demonstrar o efetivo dano.

Isso posto, resta evidente a necessidade de reforma da decisão ora recorrida para determinar a condenação do apelado ao pagamento à autarquia federal lesada do ressarcimento do dano integral pela não prestação de contas dos recursos recebidos. [...] A Autarquia Federal ora Recorrente, com vistas a garantir direito à eventual recurso especial e/ou extraordinário, requer que esta Colenda Turma pronuncie-se expressamente acerca dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais contrariados na decisão de primeiro grau, quais sejam: o princípio do devido processo legal, artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Brasileira e art. 12, da Lei Federal nº. 8.429/92.

Id. 33292612.

B.

Como acima demonstrado, o ônus de provar a ocorrência de dano ao erário, mediante prova substancial e de forma clara e convincente, é do autor da ação.

Embora o réu possa comprovar a ausência de dano em decorrência de sua conduta, ele não está obrigado a fazê-lo, porque o autor é que detém o ônus de provar a ocorrência do dano.

CPC, Art. 373, I.

Assim sendo, é impertinente a invocação do disposto no Art. 373, II, do CPC.

O Art. 8º da Lei 8.429 não disciplina a distribuição do ônus da prova na ação de improbidade administrativa, mas, sim, a responsabilidade civil do sucessor ou do herdeiro “daquele que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente”.

O Art. 93 do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967 (DL 200), dispõe que: “Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprêgo na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.” Esse dispositivo é aplicável no âmbito do Direito Financeiro na definição da responsabilidade perante os tribunais de contas, mas, não, em ação de improbidade administrativa, em que o ônus da prova do fato constitutivo do direito é do autor.

CPC, Art. 373, I.

Nesse sentido, ressaltando que, “[e]m direito financeiro, cabe ao ordenador de despesas provar que não é responsável pelas infrações, que lhe são imputadas, das leis e regulamentos na aplicação do dinheiro público.” (STF, MS 20335, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 13-10-1982, DJ 25-02-1983 P. 1537.) Os dispositivos infralegais invocados pelo recorrente não impõem a subversão dos princípios constitucionais relativos ao devido processo legal (CR, Art. 5º, inciso LIV) e ao contraditório e à ampla defesa (CR, Art. 5º, inciso LV), que são exercidos e observados nos termos da lei processual. (STF, MS 23739/DF, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/2003, DJ 13-06-2003 P. 10; MS 25483/DF, Rel.

Min.

AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2007, DJe-101 14-09-2007 DJ 14-09-2007 P. 32.) Ademais, “os princípios da ampla defesa e do devido processo legal não significam a adoção do melhor dos procedimentos, mas sim que o procedimento incidente, segundo as regras processuais, atenda às referidas garantias constitucionais.” (STF, HC 86022, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 23/08/2005, DJ 28-10-2005 P. 50.) Por sua vez, “os meios e recursos inerentes à ampla defesa são os previstos na legislação, com a observância dos requisitos nela estabelecidos”. (STF, Rcl 377 EI-AgR, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/1994, DJ 27-10-1994 P. 29164.)

Por outro lado, em nosso sistema jurídico somente são admissíveis as presunções decorrentes da lei ou da Constituição.

CR, Art. 5º, LVII; CPC, Art. 75, § 3º, Art. 99, § 3º, Art. 374, IV, Art. 414, 828, § 4º; Lei 6.830, de 30 de setembro de 1980, Art. 3º, dentre outros.

Nesse contexto, os dispositivos infralegais invocados pelo recorrente não podem ser interpretados como tendo instituído uma presunção legal de existência de dano ao erário em virtude da mera ausência de prestação de contas no prazo previsto em convênio.

C.

A mera circunstância de o réu haver deixado de prestar contas, quando estava “obrigado a fazê-lo”, é insuficiente à demonstração, de forma clara e convincente, da presença de prova substancial quanto à ocorrência de dano ao erário.

Lei 8.429, Art. 11, VI (na redação original).

Em outras palavras, da mera ausência de prestação de contas não decorre a existência, de forma clara e convincente, da presença de prova substancial quanto à ocorrência de dano ao erário.

Lei 8.429, Art. 11, VI (na redação original).

Nessa direção, enfatizando que “[a] ausência de prestação de contas acerca da verba recebida pelo Município de Espinosa por meio de convênio celebrado com o Estado de Minas Gerais não autoriza a presunção de que houve dano ao patrimônio público, o que inviabiliza a condenação do agravado em ressarcir o erário.” (STJ, AgInt no REsp 1.419.060/MG, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe de 8/6/2018.) Assim, “[é] imprescindível, para que se configure o dever do agente público de indenizar o patrimônio público, a ocorrência de dano real (aquele comprovado).” (TRF1, AC 0005527-78.2009.4.01.4000, Desembargador Federal OLINDO MENEZES, QUARTA TURMA, e-DJF1 12/02/2021.)

Por outro lado, o autor deixou de apresentar a esta Corte elementos probatórios idôneos e substanciais à demonstração, de forma clara e convincente, de que a ausência de prestação de contas implicou, de forma direta e imediata, a ocorrência de dano ao erário.

IV Em conformidade com a fundamentação acima, voto pelo não provimento da apelação.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1000091-40.2017.4.01.3904 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000091-40.2017.4.01.3904 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO POLO PASSIVO:ALBERTO YOITI NAKATA e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MARCO AURELIO PIMENTEL MOURA - PA25158-A, MARIA EVANEIDE PANTOJA DA SILVA - PA23354-A e JOSIEL RODRIGUES MARTINS JUNIOR - PA23298-A EMENTA: Ação de improbidade administrativa.

Réu condenado pela prática da conduta ímproba consistente em “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo”.

Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, Art. 11, VI (na redação original).

Apelação interposta pelo ente público.

Recurso não provido. 1.

Pretensão ao ressarcimento ao erário.

Improcedência, no caso. “A ausência de prestação de contas acerca da verba recebida pelo Município [...] não autoriza a presunção de que houve dano ao patrimônio público, o que inviabiliza a condenação do agravado em ressarcir o erário.” (STJ, AgInt no REsp 1.419.060/MG.) “É imprescindível, para que se configure o dever do agente público de indenizar o patrimônio público, a ocorrência de dano real (aquele comprovado).” (TRF1, AC 0005527-78.2009.4.01.4000.)

Por outro lado, o autor deixou de apresentar a esta Corte elementos probatórios idôneos e substanciais à demonstração, de forma clara e convincente, de que a ausência de prestação de contas implicou, de forma direta e imediata, a ocorrência de dano ao erário. 2.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Desembargador Federal LEÃO ALVES Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 8 de março de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, ALBERTO YOITI NAKATA, MUNICIPIO DE SAO DOMINGOS DO CAPIM e Ministério Público Federal APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO APELADO: ALBERTO YOITI NAKATA, MANOEL BERNARDO DA LUZ NETO, MUNICIPIO DE SAO DOMINGOS DO CAPIM Advogados do(a) APELADO: JOSIEL RODRIGUES MARTINS JUNIOR - PA23298-A, MARCO AURELIO PIMENTEL MOURA - PA25158-A Advogado do(a) APELADO: Advogado do(a) APELADO: MARIA EVANEIDE PANTOJA DA SILVA - PA23354-A O processo nº 1000091-40.2017.4.01.3904 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 02-04-2024 Horário: 14:00 Local: Sala 01 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.