TRF1 - 1005226-70.2020.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1005226-70.2020.4.01.3502 PROCESSO REFERÊNCIA: 1005226-70.2020.4.01.3502 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ACADEMIA FORMOSA S.A.

REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: PATRICIA JUNQUEIRA SANTIAGO - DF23592-A e BRUNO SOUZA VIEIRA - DF46272-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CIVEL Nº. 1005226-70.2020.4.01.3502/GO RELATOR : O EXMº.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES APTE. : ACADEMIA FORMOSA S/A ADV. : Patricia Junqueira Santiago (OAB/DF 23.592) e outro (a) APDO. : FAZENDA NACIONAL PROC. : Euclides Sigoli Júnior RELATÓRIO O Exmº.

Sr.

Desembargador Federal Carlos Moreira Alves – Relator: Academia Formosa S/A manifesta recurso de apelação por meio do qual pede a reforma de r. sentença do Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Anápolis, Estado de Goiás, que em ação de segurança por ela impetrada com propósito de ver declarada a inexistência de relação tributária que lhe obrigue a incluir as contribuições para o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo, com a repetição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, não prescritos, denegou a ordem requerida.

Pondera, em síntese, que valores que apenas transitam na contabilidade da empresa não compõem seu faturamento, nos exatos termos do decidido pela Suprema Corte nos Recursos Extraordinários 240.785 e 574.706 e, por isso mesmo, as contribuições para o PIS e a COFINS não podem ser incluídas em suas próprias base de cálculo.

Insiste no direito à repetição de indébito, com compensação com tributos administrados pela Receita Federal.

Resposta ao recurso no ID 271490062 e manifestação do Ministério Público Federal no sentido da inexistência ministerial pela ausência de interesse social ou individual indisponível capaz de justificar sua atuação institucional no feito. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1005226-70.2020.4.01.3502 VOTO O Exmº.

Sr.

Desembargador Federal Carlos Moreira Alves – Relator: A questão controvertida ainda se encontra pendente de deliberação final em virtude do reconhecimento de repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.233.096-RS, sem que nele fosse determinada a suspensão nacional dos processos versando a matéria, razão pela qual há de prevalecer, até a deliberação da Suprema Corte, a orientação vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de recurso especial repetitivo, como mostra a ementa de julgado a propósito do assunto: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

INOVAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

RECEITA OU FATURAMENTO.

INCLUSÃO DE VALORES A SEREM REPASSADOS A TERCEIRAS EMPRESAS TEMA JÁ JULGADO EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 1.144.469/PR) DEBATE ACERCA DO CONCEITO DE FATURAMENTO.

MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1.

A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão inapreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios.

Incidência da Súmula 211/STJ. 3.

Não há contradição em afastar a alegada violação do art. 535 do CPC e, ao mesmo tempo, não conhecer do mérito da demanda por ausência de prequestionamento, desde que o acórdão recorrido esteja adequadamente fundamentado. 4.

O caso concreto se amolda perfeitamente aos fundamentos determinantes do recurso representativo da controvérsia REsp. 1.144.469/ PR (Tema 313).

Isto por que o repetitivo não se restringe à análise da aplicação artigo 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98, como entende a recorrente, mas parte dessa análise (caso concreto) para afirmar a tese (regra de aplicação - ratio decidendi) de que "integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica". 5.

Com efeito, na forma da jurisprudência do STJ, a "discussão atinente à modificação legislativa do conceito de faturamento extraído da norma que rege a competência tributária (art. 195, I, da CF/88) é matéria de natureza constitucional e, por isso, não pode ser apreciada em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF" (STJ, AgRg. no Ag. 1.421.547/CE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 24/8/2012).

Em igual sentido: STJ, AgRg. no REsp. 1.256.016/SC, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 21/9/2012; AgRg. nos EDcl. no REsp. 1.261.346/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 28/9/2012; EDcl. no AgRg. no REsp. 1.228.113/SC, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 9/10/2013; AgRg. no REsp. 1.403.376/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 26/8/2014. 6.

Agravo Interno não provido” (AgInt. no Resp. 1.793.369/SP, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 18/10/2019).

No mesmo sentido, a orientação jurisprudencial desta Corte.

Confira-se: “CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTE DO STJ, SOB A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

A exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no RE 574.706/PR, tendo ficado decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, é no sentido da impossibilidade de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS dessas próprias contribuições. 3. À inteligência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel.

Min.

Ayres Britto; e RE 582.461, Rel.

Min.

Gilmar Mendes), razão pela qual, até o julgamento do RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019, que trata especificamente da matéria ora em exame, deve ser prestigiada a orientação genérica oriunda do próprio STF. 4. "Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede.

O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o "caráter pessoal dos impostos" com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório ("Sempre que possível"), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação" (ApCiv 5004161-28.2019.4.03.6128, TRF-3ª Região, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Luis Carlos Hiroki Muta, e-DJF3 09/09/2020). 5.

Apelação não provida” (AMS 1037892-51.2020.4.01.3300, Rel Desemb.

Fed Marcos Augusto de Sousa, 8ª Turma, PJe 14/03/2022. “TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

EXCLUSÃO DO ICMS (DESTACADO NA NOTA FISCAL) DO PIS E DA COFINS.

OBSERVÂNCIA DA TESE VINCULANTE EM RECURSO REPETITIVO DO STF.

PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO.

Exclusão do ICMS do cálculo do Pis e da Cofins. 1.

Não obstante a superveniência da Lei 12.973/2014, que incluiu o § 5º no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, prevalece a orientação do STF firmada no RE/RG 574.706-PR, r.

Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017 que fixou a seguinte tese de observância obrigatória (CPC, art. 927/III): o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

A Corte modulou os efeitos do acórdão, estabelecendo que o ICMS é o destacado na nota fiscal e a prescrição quinquenal somente para as demandas propostas até 15.03.2017.

Ajuizado o presente MS depois dessa data (30.09.2018), a repetição do indébito far-se-á a partir de 16.03.2017.

Exclusão do Pis e da Cofins de suas próprias bases de cálculo 3.

A exclusão do Pis/Cofins da base de cálculo de suas próprias contribuições não foi objeto da tese firmada no referido recurso repetitivo do STF. 4.

Diante disso, prevalece a constitucionalidade das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que regulam a matéria (REsp 1.825.675/RS, r.

Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ em 22.10.2019).

Precedentes deste Tribunal. 5.

A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), após o trânsito em julgado (REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r.

Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção/STJ em 25.08.2010). 6.

Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas.

Apelação da impetrante desprovida” (AC 1000932-43.2018.4.01.3502, Rel Desemb.

Fed.

Novely Vilanova, 8ª Turma, e-DJF1 de 04/02/2022.

A sentença recorrida se encontra em sintonia com tal entendimento, razão por que nego provimento ao recurso de apelação. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1005226-70.2020.4.01.3502 PROCESSO REFERÊNCIA: 1005226-70.2020.4.01.3502 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ACADEMIA FORMOSA S.A.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: PATRICIA JUNQUEIRA SANTIAGO - DF23592-A e BRUNO SOUZA VIEIRA - DF46272-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

PROPRIAS CONTRIBUIÇÕES. 1.

Na linha da orientação jurisprudencial assente nesta Corte Regional, enquanto o eg.

Supremo Tribunal Federal não promover o julgamento do Recurso Extraordinário 1.233.096-RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão, há de prevalecer o entendimento vinculante do eg.

Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de recurso especial sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido da legitimidade da incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

Precedentes TRF-1ª Região. 2.

Recurso de apelação não provido.

ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator.

Oitava Turma do TRF da 1ª Região – 25/03/2024.

CARLOS MOREIRA ALVES Relator