TRF1 - 1103056-46.2023.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1103056-46.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MRF COMERCIO DE CELULARES E SERVICOS LTDA - EPP IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASILIA SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por MRF COMERCIO DE CELULARES E SERVICOS LTDA e filiais contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA, objetivando: “a) seja recebido o presente Mandado de Segurança, deferindo-se o pedido liminar para suspensão da exigibilidade referente ao ICMS-ST que atualmente compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo a Autoridade Coatora impedida de inscrever a Impetrante em dívida ativa e fazer a cobrança referente a tal imposto por qualquer meio, consoante documentação e apurações fiscais e contábeis da Empresa; (...); e) ao final, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA, em caráter definitivo, julgando procedente o pedido, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante e, bem assim, declarar a inexistência de relação jurídica obrigando a Impetrante a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ICMS-ST nas respectivas bases de cálculo, uma vez que tal parcela não é abarcada pelos conceitos de “faturamento” e “receita”, frente à previsão contida na alínea “b”, inciso I, do art. 195, da CF/88, bem como a regra do art. 110 do CTN; e f) seja declarado, forte na Súmula n. 213 do STJ, o direito da Impetrante de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré com quaisquer tributos de sua responsabilidade administrados pela SRF, nos termos do art. 74 e ss. da Lei Federal n° 9.430/96. g) que a autoridade coatora seja condenada ao ressarcimento das custas processuais.”.

A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS recolhido antecipadamente sob o regime de substituição tributária, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto estadual não se amoldam ao conceito de faturamento.

Inicial instruída com procuração e documentos.

A decisão id. 1887454170 indeferiu parcialmente a petição inicial, julgando extinto o processo sem resolução do mérito, unicamente em relação às 13 (treze) filiais da pessoa jurídica qualificada como impetrante; determinou a emenda à inicial; e postergou a análise do pedido liminar.

Emenda à inicial no id. 1911702180.

Informações prestadas pela autoridade impetrada (id. 2061521655).

Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id. 2064063679).

O MPF não vislumbrou a existência de interesse a justificar sua intervenção (id. 2069457694).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A presente ação mandamental versa acerca da possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Assiste razão à impetrante.

Após longa controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE n° 574.706, com repercussão geral reconhecida, por maioria, “apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

No mesmo sentido, foi julgado Tema Repetitivo 1125 relativo à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou a tese que: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, de acordo com no julgamento do REsp 1896678/RS e do REsp 1.958.265/SP, como se verifica das ementas a seguir: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.).

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.).

Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção do STJ acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.

Desse modo, tenho que o tema relativo à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS encontra-se suficientemente sedimentado.

Esse o quadro, curvo-me à orientação jurisprudencial ora dominante para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, de modo que a concessão da ordem é medida que se impõe.

Isso posto, CONCEDO A SEGURANÇA postulada, com base no art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídica obrigando a Impetrante a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ICMS-ST nas respectivas bases de cálculo, bem como para declarar o direito da impetrante de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com juros a serem aplicados de acordo com o manual de cálculos da Justiça Federal, com quaisquer tributos de sua responsabilidade administrados pela SRF.

Outrossim, DEFIRO O PEDIDO DE PROVIMENTO LIMINAR POSTULADO, para determinar a suspensão da exigibilidade referente ao ICMS-ST que atualmente compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando a Autoridade impetrada impedida de inscrever a Impetrante em dívida ativa e fazer a cobrança referente a tal imposto por qualquer meio Custas em ressarcimento.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Brasília/DF, 29 de julho de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal