TRF1 - 0000586-47.2006.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0000586-47.2006.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000586-47.2006.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: WILTON DE ALVARENGA VIANNA BAPTISTA FILHO - MG91456 POLO PASSIVO:TERCAM CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: WILTON DE ALVARENGA VIANNA BAPTISTA FILHO - MG91456, ANTONIO HENRIQUE MEDEIROS COUTINHO - DF34308-A e RICARDO MAGALHAES TEODORO - MG42587 RELATOR(A):PABLO ZUNIGA DOURADO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000586-47.2006.4.01.3400 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT (ID 21287940 - Pág. 78 a 107) e, na modalidade adesiva, pela empresa Tercam Engenharia e Empreendimentos LTDA. (ID 21287940 - Pág. 116 a 122), contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (ID 21287940 - Pág. 69 a 74), que julgou procedente o pedido de pagamento das diferenças de correção monetária e juros de mora em contrato formalizado com o antigo Departamento Nacional de Estradas e Rodagens - DNER.

Em suas razões preliminares, o DNIT alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo, pois o contrato estava sob administração do DNER desde 2001, antes de sua criação.

Ainda em preliminar, aponta a ocorrência da prescrição trienal da pretensão, nos termos do artigo 206, §3º, III e VIII do Código Civil.

No mérito, contrapõe o prazo para adimplemento das faturas executadas, argumentando que o pagamento deve ser efetivado em até 30 dias após o aceite, começando a fluir somente após a constatação de cumprimento das obrigações correspondentes.

Sustenta ainda que os fatos narrados não foram plenamente provados, não se evidenciando a mora alegada, na medida em que a empresa contratada trouxe aos autos algumas faturas sem o visto da autarquia certificando a execução dos serviços.

Por fim, questiona as taxas de juros e correção monetária aplicadas pelo laudo pericial, que subsidiou a condenação.

Defende a reforma da sentença, com o julgamento de improcedência dos pedidos, e, alternativamente, busca aplicação dos índices de juros e atualização nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997.

A empresa Tercam Engenharia e Empreendimentos LTDA., por sua vez, ataca exclusivamente o dispositivo da sentença que fixou honorários advocatícios, pleiteando sua majoração para o patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, contrapondo os argumentos adversos e pugnando pelo não provimento dos recursos (ID 21287940 - Pág. 127 a 159 e ID 21287940 - Pág. 164 a 170, respectivamente). É o relatório.

Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000586-47.2006.4.01.3400 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: 1.

Legitimidade passiva do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT.

A Lei 10.233/2001 dispôs sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre e, além de criar o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTA, também originou o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT.

O artigo 109 da referida lei expressamente transferiu ao DNIT os contratos, os convênios e os acervos técnicos, incluindo registros, dados e informações detidos por órgãos do Ministério dos Transportes e relativos à administração direta ou delegada de programas, projetos e obras pertinentes à infraestrutura viária, o que denota sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação.

Diferentemente do que alega em suas razões preliminares, com todas as vênias, a União apenas tem legitimidade para suceder o extinto DNER nos processos em curso durante o período de inventariança da antiga autarquia, com início em 13/02/2002, nos termos do Decreto 4.128/2002, e término em 08/08/2003, por força do Decreto 4.803/2003.

Não é este o caso, em que a autuação ocorreu em 25/01/2006.

A jurisprudência deste tribunal já se posicionou nesse sentido, ao estabelecer que “a União não detém legitimidade para ocupar o polo passivo da lide proposta em 11.05.2004, fora do prazo de inventariança do extinto DNER, que ocorreu no período compreendido entre 13.02.2002 e 08.08.2003” (AC 0019335-47.2004.4.01.3800.

Rel.

Des.

Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, Dje 18/03/2019).

Rejeito a preliminar de ilegitimidade. 2.

Prescrição quinquenal nas demandas contra a fazenda pública.

O artigo 1º do Decreto 20.910/1932 estabelece que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

A expressão "seja qual for a sua natureza", que não constava na redação similar do extinto Código Civil de 1916, teve por objetivo aclarar definitivamente a aplicação do prazo prescricional quinquenal a toda e qualquer espécie de demanda contra a Fazenda Pública.

Por força do artigo 2º do Decreto-Lei 4.597/1942, a prescrição quinquenal estabelecida pelo Decreto nº 20.910/1932 foi expressamente estendida às autarquias, não assistindo razão ao DNIT também neste ponto. 3.

Mérito.

O prazo de pagamento pela administração pública em até 30 dias, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela, como estabelecia o artigo 40, XIV, “a”, da Lei 8.666/1993, buscava primordialmente garantir a celeridade e regularidade na quitação das obrigações contraídas no setor público, equilibrando o interesse coletivo pela continuidade dos serviços com a segurança jurídica das partes contratadas.

A lógica subjacente a essa regra está diretamente relacionada ao princípio da eficiência, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, e ao dever de fiscalização permanente do contrato pela administração.

Significa dizer que o DNIT, ao contratar a prestação de serviços ou aquisição de bens, assume o compromisso de acompanhar e fiscalizar a execução contratual de forma contínua, conforme já determinava o artigo 67 da Lei 8.666/1993 - “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.

Esse acompanhamento contínuo garante que os serviços ou bens entregues atendam aos requisitos contratuais, permitindo à administração conferir a regularidade da execução antes do pagamento.

O prazo de adimplemento não superior a 30 (trinta) dias tem como objetivo assegurar que, uma vez atestada a execução adequada do serviço ou a entrega do bem, o contratado receba o valor devido em um tempo razoável.

Essa norma visa evitar a inadimplência ou atrasos significativos por parte da administração, o que pode gerar desequilíbrios econômicos no contrato, prejudicando a própria continuidade da prestação de serviços ou fornecimento de bens ao poder público.

A relação entre fiscalização e pagamento também se revela como importante mecanismo de controle, que assegura à administração o direito de efetuar o pagamento após a verificação da conformidade na execução do contrato.

O período de 30 dias estipulado pela Lei 8.666/1993, portanto, era aquele que se considerava razoável para a efetiva constatação da prestação do serviço, realização da obra ou de sua parcela, bem como seu respectivo pagamento.

Conforme bem argumentou a parte autora em suas contrarrazões, não há espaço para manobras hermenêuticas que afastem essa conclusão lógica, porquanto a emissão dos documentos de cobrança, no caso as faturas, está intrinsecamente relacionada ao cumprimento da obrigação contratual, como se pode observar na redação do artigo 40, §3º, da Lei 8.666/1993, que, à época vigente, assim dispunha: “para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança” (grifo nosso).

O DNIT, ao ponderar sobre a necessidade de fiscalização do contrato somente após a emissão das faturas, contraria e subverte a lógica estabelecida pela legislação, porquanto a emissão dos documentos de cobrança pressupõe a execução dos serviços, restando à administração, sobretudo diante do dever de contínua vigilância, atestar a conformidade da sua execução e realizar o pagamento no prazo legal de 30 dias.

O dever de fiscalização permanente previsto no artigo 67 da Lei 8.666/1993, ademais, também objetiva evitar que faturas sejam emitidas sem a devida verificação de cumprimento contratual, em notória atenção ao princípio da eficiência.

Essa mesma concepção deve ser adotada em relação aos argumentos da autarquia sobre as faturas sem o carimbo de aceite, trazendo uma interpretação analógica da Lei 5.474/1968, pois, diferentemente do que alega em seu arrazoado, novamente com todas as vênias, o caso não versa puramente sobre o direito do sacado de conferir os serviços antes de lançar seu aceite em uma fatura (artigo 21, da Lei 5.474/1968) e sim do dever da administração pública de garantir que a execução contratual seja fiscalizada permanentemente e de forma adequada (artigo 67 da Lei 8.666/1993).

Noutro aspecto, entendo lhe assistir razão a respeito dos índices de juros aplicáveis à condenação, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.317.982/ES, com repercussão geral (tema nº 1.170), fixou tese definindo que “é aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado”.

O colegiado, além de considerar a decisão tomada no julgamento do RE 870.947/SE (Tema nº 810) e reafirmar a constitucionalidade da fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança nas condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, entendeu, ao incluir as execuções de título judicial que tenha expressamente fixado índice diverso, que a superveniência da Lei 11.960/2009 pode alcançar situações jurídicas pendentes.

A sentença proferida pelo juízo de origem, ao adotar os valores apurados no laudo pericial, conforme planilha constante em seu Anexo I (ID 21287940 - Pág. 23), aplicou o índice de 1% ao mês de juros moratórios a partir da vigência do Novo Código Civil até a data da realização da perícia, de sorte que merece reforma apenas nesta parte.

Especificamente em relação à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, ao formular a segunda tese1 referente ao tema nº 810, declarou a inconstitucionalidade da atualização monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, não assistindo razão ao DNIT neste ponto.

Outrossim, em relação ao pedido de majoração da verba honorária pretendida pela apelante Tercam Engenharia e Empreendimentos LTDA., entendo que a quantia já definida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra proporcional e fixada consoante apreciação equitativa do juiz, nos termos do artigo 20º, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento à apelação do DNIT e à remessa necessária para determinar a aplicação dos índices de juros conforme o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, e nego provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Incabível a majoração de honorários recursais, haja vista a sentença ter sido proferida na vigência do CPC/1973. É o voto.

Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator 1 O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0000586-47.2006.4.01.3400 APELANTE: TERCAM CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA, DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES Advogado do(a) APELANTE: WILTON DE ALVARENGA VIANNA BAPTISTA FILHO - MG91456 APELADO: TERCAM CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA Advogados do(a) APELADO: ANTONIO HENRIQUE MEDEIROS COUTINHO - DF34308-A, RICARDO MAGALHAES TEODORO - MG42587, WILTON DE ALVARENGA VIANNA BAPTISTA FILHO - MG91456 EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO DNIT.

PROPOSITURA DA AÇÃO APÓS INVENTARIANÇA DO DNER.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL EM AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

EMISSÃO DE FATURA E ATRASO NO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.

DEVER DE FISCALIZAÇÃO PERMANENTE.

JUROS MORATÓRIOS.

ARTIGO 1º-F, DA LEI Nº 9.494/1997.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

TEMA Nº 1.170.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

VALORAÇÃO PROPORCIONAL E EQUITATIVA.

APELAÇÃO DO DNIT E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDO. 1.

O artigo 109 da Lei 10.233/2001 expressamente transferiu ao DNIT os contratos, os convênios e os acervos técnicos, incluindo registros, dados e informações detidos por órgãos do Ministério dos Transportes e relativos à administração direta ou delegada de programas, projetos e obras pertinentes à infraestrutura viária.

A jurisprudência deste tribunal já se posicionou no sentido de que “a União não detém legitimidade para ocupar o polo passivo da lide proposta em 11.05.2004, fora do prazo de inventariança do extinto DNER, que ocorreu no período compreendido entre 13.02.2002 e 08.08.2003” (AC 0019335-47.2004.4.01.3800.

Rel.

Des.

Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, Dje 18/03/2019).

Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2.

O artigo 1º do Decreto 20.910/1932 estabelece que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Por força do artigo 2º do Decreto-Lei 4.597/1942, a prescrição quinquenal estabelecida pelo Decreto nº 20.910/1932 foi expressamente estendida às autarquias.

Preliminar de prescrição trienal também rejeitada. 3.

O prazo de adimplemento contratual pela administração pública, não superior a 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 40, XIV, “a”, da Lei nº 8.666/1993, tem como objetivo assegurar que, uma vez atestada a execução adequada do serviço ou a entrega do bem, o contratado receba o valor devido em um tempo razoável.

Essa norma visa evitar a inadimplência ou atrasos significativos por parte da administração, o que pode gerar desequilíbrios econômicos no contrato, prejudicando a própria continuidade da prestação de serviços ou fornecimento de bens ao poder público. 4.

A emissão dos documentos de cobrança, no caso as faturas, está intrinsecamente relacionada ao cumprimento da obrigação contratual, como se pode observar na redação do artigo 40, §3º, da Lei nº 8.666/1993, que, à época vigente, assim dispunha: “para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança”. 5.

O DNIT, ao ponderar sobre a necessidade de fiscalização do contrato somente após a emissão das faturas, contraria e subverte a lógica estabelecida pela legislação, porquanto a emissão dos documentos de cobrança pressupõe a execução dos serviços, restando à administração, sobretudo diante do dever de contínua vigilância, atestar a conformidade da sua execução e realizar o pagamento no prazo legal de 30 dias.

O dever de fiscalização permanente previsto no artigo 67 da Lei nº 8.666/1993, ademais, também objetiva evitar que faturas sejam emitidas sem a devida verificação de cumprimento contratual, em notória atenção ao princípio da eficiência. 6.

Essa mesma concepção deve ser adotada em relação aos argumentos do DNIT sobre as faturas sem o carimbo de aceite, trazendo uma interpretação analógica da Lei nº 5.474/1968, pois diferentemente do que se alega, o caso não versa puramente sobre o direito do sacado de conferir os serviços antes de lançar seu aceite em uma fatura (artigo 21, da Lei nº 5.474/1968) e sim do dever da administração pública de garantir que a execução contratual seja fiscalizada permanentemente e de forma adequada (artigo 67 da Lei 8.666/1993). 7.

Noutro aspecto, assiste-lhe razão a respeito dos índices de juros aplicáveis à condenação, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.317.982/ES, com repercussão geral (tema nº 1.170), fixou tese definindo que “é aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado”. 8.

Outrossim, em relação ao pedido de majoração da verba honorária pretendida pela apelante Tercam Engenharia e Empreendimentos LTDA., entendo que a quantia já definida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra proporcional e fixada consoante apreciação equitativa do juiz, nos termos do artigo 20º, §4, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época. 7.

Apelação do DNIT e remessa necessária parcialmente providas.

Recurso adesivo da parte autora não provido.

ACÓRDÃO Decide a Décima Primeira Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do DNIT e à remessa necessária e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto do relator.

Brasília/DF.

Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator