TRF1 - 1080778-17.2024.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 3ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO nº : 1080778-17.2024.4.01.3400 CLASSE : PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR : ROBERTA MENDES TELES e outros RÉU : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL e outros DECISAO Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por ROBERTA MENDES TELES em face do CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB e da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, em que pretende provimento judicial em sede de tutela de urgência para “que seja liminarmente determinado à parte ré a promover a revisão da nota, corrigindo o vício apontado e seja SUSPENSOS OS EFEITOS DA PONTUAÇÃO ILEGALMENTE SUPRIMIDA (SUPRESSÃO ILEGAL DE PONTUAÇÃO) AOS ITENS 1, 3, 6, 9 e 10, valorados em 0,10, 0,10, 0,10, 0,50 e 0,50, sequencialmente, e DA QUESTÃO 1, letra A, QUESTÃO 2, letra B, QUESTÃO 3, letra A e B e QUESTÃO 4, LETRA B valoradas em 0,65, 0,60, 0,10, 0,65 e 0,60, sequencialmente, DA PROVA PRATICO-PROFISSIONAL DE DIREITO DO TRABALHO, somando 3,9 pontos, de modo a que seja alterada sua nota final no espelho definitivo para 9,80 pontos, TORNANDO-SE A PARTE AUTORA APROVADA NO 40 EXAME DA ORDEM – 2 ª FASE DE DIREITO DO TRABALHO e, por consequência, efetue a inclusão de seu nome na lista de aprovados no certame, haja vista a obtenção de nota mínima exigida no edital, sob pena de astreinte diária, aqui requerida em R$ 1.000,00 (mil reais)” Aduziu que teve suprimida de forma ilegal sua pontuação em relação aos itens 01, 03, 06, 09 e 10 Da Peça da Prova Prático-Profissional de Direito do Trabalho e das questões 01-A, 02-B, 03-A e 03-B e 04-B da 2ª Fase do 40º Exame de Ordem Unificado.

Sustentou que o caso em análise se trata de supressão ilegal de pontuação, posto que a parte autora teria respondido e acertado integralmente as questões, sendo que as questões controvertidas não se referem à análise dos critérios de correção de prova prático-profissional, mas sim à atribuição de pontuação a uma questão respondida em conformidade com as exigências do certame e com o padrão de resposta apresentado.

Requerida a gratuidade de justiça.

A inicial veio instruída com procuração e documentos. É o relato do necessário.

DECIDO.

O deferimento da antecipação dos efeitos da tutela jurídica pressupõe a presença concomitante da prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, consubstanciada na “probabilidade de que o autor tenha mesmo o direito que assevera ter”, segundo o magistério sempre atual do eminente professor Luiz Rodrigues Wambier[1], de sorte que o direito a ser tutelado se revele apto para seu imediato exercício, bem como que exista o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Isso porque, com a tutela antecipada, há o adiantamento (satisfação) total ou parcial da providência final, ao contrário da tutela cautelar em que se busca, tão somente, salvaguardar ou conservar uma situação até o julgamento final.

A par de que o CPC/15 unifica as atuais tutela antecipada e tutela cautelar sob o nome de “tutela provisória”, ainda hoje necessária se faz a distinção de ambos os institutos.

Neste juízo de cognição sumária, vislumbro em parte razões para o acolhimento da pretensão de tutela de urgência formulada pela parte autora. É cediço que, via de regra, ao Poder Judiciário não se reconhece a possibilidade de apreciar o mérito dos atos administrativos, por força do princípio constitucional da separação dos poderes.

Com efeito, o edital faz lei entre as partes e obriga tanto a Administração Pública quanto os candidatos à sua estrita observância, devendo ser prestigiado, portanto, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Em matéria de concurso público/processo seletivo, insere-se nesse mérito, entre outros, a correção de questões provas objetivas e discursivas, bem como o julgamento de outros critérios de avaliação, inclusive, relativos à adequação dos títulos e documentos apresentados pelos candidatos.

Na espécie, o que se busca com a presente demanda é o questionamento do critério de correção utilizado pela Banca Examinadora em relação aos itens 01, 03, 06, 09 e 10 Da Peça da Prova Prático-Profissional de Direito do Trabalho e das questões 01-A, 02-B, 03-A e 03-B e 04-B da 2ª Fase do 40º Exame de Ordem Unificado.

No entanto, ao menos nesta sede de cognição sumária, verifico que não restou demonstrado ilegalidade ou erro material na correção dos itens 5 e 6 da prova prático-profissional, objeto da presente ação, posto que as respostas apresentadas pelo examinando não se encontram de acordo com o espelho de resposta divulgado pela banca examinadora, senão vejamos: Em relação ao item 1 da peça prático-profissional, o autor apresentou resposta à banca examinadora nos seguintes termos: O gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu na íntegra ao exigido pela banca.

Constata-se que a resposta do autor, embora tenha atendido parcialmente o padrão de resposta e resultado na nota correspondente, omitiu a indicação do dispositivo legal específico, conforme exigido no espelho de correção.

Não obstante a menção ao artigo 840, caput, da CLT, aplicável às reclamações verbais e escritas, a banca examinadora esperava, em sede de peça prático-profissional trabalhista, a referência expressa ao dispositivo legal atinente à reclamação trabalhista escrita, o que não se verifica no caso sob análise.

Em relação ao item 3 da peça prático-profissional, o autor apresentou resposta à banca examinadora nos seguintes termos: O gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu na íntegra ao exigido pela banca.

De fato, verifica-se que a resposta apresentada pelo autor, embora tenha atendido em parte o padrão de resposta exigido pela banca, obtendo para tanto a pontuação correspondente, deixou de mencionar o dispositivo legal conforme exigido no espelho de correção.

Em relação ao item 9 da peça prático-profissional, a autora alegou em seu recurso que (id 2152455403): Nobres Julgadores, a pensão por morte é um benefício previdenciário concedido pelo INSS aos dependentes do segurado falecido.

Este benefício é de responsabilidade exclusiva do INSS, conforme estabelecido pela Lei nº 8.213/91.

A ausência de anotação na CTPS pelo empregador é uma irregularidade que impede o reconhecimento do vínculo empregatício e o recolhimento das contribuições previdenciárias.

No entanto, a responsabilidade pelo pagamento da pensão por morte continua sendo do INSS, uma vez que este benefício é de natureza previdenciária. É possível o reconhecimento do vínculo de emprego na própria ação previdenciária contra o INSS na Justiça Federal, onde se busca o benefício previdenciário, independentemente da anotação da CTPS pelo empregador.

O pedido de indenização pela pensão previdenciária por morte diretamente contra o empregador não tem fundamento jurídico, uma vez que a responsabilidade por conceder este benefício é do INSS.

Somente seria possível cogitar uma indenização substitutiva no caso de improcedência transitada em julgado em Ação Previdenciária, para evitar a possibilidade de concessão de Pensão por Morte após o pagamento da referida indenização, o que levaria ao enriquecimento ilícito.

Diante do exposto, requer-se a reconsideração do presente quesito, com a concessão da pontuação correspondente, de 0,50 Contudo, o gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu ao exigido pela banca, pelo contrário apresentou resposta em sentido oposto, conforme se verifica: Com efeito, verifica-se que a resposta apresentada pela autora vai em sentido oposto ao padrão de resposta exigido pela banca, razão pela qual não há que se falar em erro na correção da referida questão, senão de questionamento dos critérios de correção adotados pela banca examinadora.

Em relação ao item 10 da peça prático-profissional, a autora alegou em seu recurso que (id 2152455403): Douta Banca Examinadora.

A pensão mensal devida pela empresa tem por objetivo cobrir o valor mensal que o empregado falecido recebia e utilizava para o sustento de sua família.

Esse valor visa compensar a perda financeira decorrente do falecimento do trabalhador, garantindo à família a manutenção do padrão de vida até que outra fonte de renda seja estabelecida.

O gabarito indicou que essa pensão mensal deveria ser pela sobrevida estimada ou vitalícia.

Entretanto, a viúva do falecido, ao obter a pensão por morte do INSS, receberá um benefício previdenciário vitalício, que corresponde ao valor que o empregado falecido receberia após se aposentar.

Por isso, a pensão mensal devida pela empresa deve ser limitada ao prazo de expectativa de aposentadoria do empregado falecido.

A continuidade da pensão além desse prazo implicaria em duplicidade de benefícios, uma vez que a viúva já estará recebendo a pensão previdenciária do INSS de forma vitalícia.

A concessão de uma pensão mensal vitalícia pela empresa, além da pensão previdenciária do INSS, configuraria enriquecimento ilícito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

A compensação financeira deve ser justa e proporcional, sem gerar benefícios excessivos que extrapolem o objetivo de reparação.Diante do exposto, requer-se a reconsideração do item e a atribuição da pontuação ao candidato, em 0,50.

Contudo, o gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu ao exigido pela banca, pelo contrário apresentou resposta em sentido oposto, conforme se verifica: Com efeito, verifica-se que a resposta apresentada pela autora vai em sentido oposto ao padrão de resposta exigido pela banca, razão pela qual não há que se falar em erro na correção da referida questão, senão de questionamento dos critérios de correção adotados pela banca examinadora.

No que diz respeito aos itens 9 e 10 da peça prático-profissional, destaco que a parte autora confunde institutos jurídicos distintos, posto que a pensão por morte previdenciária constitui benefício decorrente do sistema de seguridade social, concedido aos dependentes do seguro falecido, como destacou em seu recurso, enquanto que a pensão mediante o pagamento de valor mensal em razão de morte do empregado configura obrigação civil decorrente de responsabilidade trabalhista, originada da negligência patronal, que visa reparar danos materiais suportados pelos dependentes do empregado falecido, com fundamento nos artigos 948 do Código Civil.

Essa distinção não constou da peça.

Em relação à questão 01-A, a autora apresentou resposta à banca examinadora nos seguintes termos: Contudo, o gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu ao exigido pela banca, pelo contrário apresentou resposta em sentido oposto, conforme se verifica: Com efeito, verifica-se que a resposta apresentada pela autora vai em sentido oposto ao padrão de resposta exigido pela banca, posto que embora tenha apresentado os dispositivos legais declarou que “dispensado é sua instauração”, razão pela qual não há que se falar que teria sido atendido o padrão de resposta exigido, sendo evidente que pretende a autora rever os critérios de correção adotados pela banca examinadora.

Em relação à questão 02-B, a autora apresentou resposta à banca examinadora nos seguintes termos: Contudo, o gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu ao exigido pela banca, pelo contrário apresentou resposta em sentido oposto, conforme se verifica: Com efeito, verifica-se que a resposta apresentada pela autora vai em sentido oposto ao padrão de resposta exigido pela banca, posto que, embora tenha apresentado os dispositivos legais aplicáveis ao caso, não atendeu ao padrão de resposta esperado, sendo evidente que pretende a autora rever os critérios de correção adotados pela banca examinadora.

Em relação à questão 03-A e 3-B, a autora apresentou resposta à banca examinadora nos seguintes termos: Contudo, o gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu integralmente ao exigido pela banca, conforme se verifica: Em relação à questão 03-A, a resposta da autora atendeu parcialmente ao exigido pela banca, recebendo para tanto a pontuação correspondente.

Não há que se falar, no caso, em majoração da nota, posto que não atendido integralmente o padrão de resposta exigido.

No que tange à resposta apresentada, observo que a autora, embora tenha contemplado em sua resposta parcialmente os requisitos estabelecidos pela banca examinadora, recebendo para tanto a pontuação correspondente, esta revela-se insuficiente para obtenção da pontuação integral, por quanto deixou de explicitar o dispositivo legal específico objeto de avaliação, no caso o inciso I da Súmula 428 do TST.

Com efeito, a simples menção genérica da Súmula 428 do TST não se mostra suficiente para majoração da nota obtida e obtenção da nota total no referido quesito, mormente se verificado que a autora faz menção ao §1º (parágrafo primeiro), o que sequer existe na referida Súmula do TST.

Em relação à questão 03-B, verifico que a autora, em que pese tenha citado Súmula contendo o entendimento sumulado do TST, deixou de formular raciocínio jurídico condizente com o exigido pela banco, tendo declarado em sua resposta que “se o magistrado não houver dado prazo”, quando na verdade a questão no seu enunciado deixa claro que “O TRT considerou o recurso intempestivo por um dia”, ou seja não concedeu ao recorrente o prazo estabelecido na Súmula 385 do TST para sanar a irregularidade processual, não tendo a autora, desse modo, atendido ao padrão de resposta exigido.

Assim, relação aos itens A e B da questão 03, resta evidente que pretende a autora rever os critérios de correção adotados pela banca examinadora.

Em relação à questão 04-B, a autora apresentou resposta à banca examinadora nos seguintes termos: Contudo, o gabarito exigido pela banca, conforme espelho de prova juntado aos autos, demonstra claramente que o autor não atendeu ao exigido pela banca, conforme se verifica: Com efeito, verifica-se que a resposta apresentada pela autora não atendeu ao padrão de resposta exigido pela banca, não atendendo ao padrão de resposta esperado, não tendo, inclusive, se manifestado acerca do Marcio inicial do prazo prescricional, a saber do trânsito em julgado da sentença normativa, consoante disposto na Súmula 350 do TST.

No caso, resta evidente que pretende a autora rever os critérios de correção adotados pela banca examinadora.

Em que pese a flagrante irresignação da autora em relação aos itens acima, verifico que assiste razão à autora em relação ao item 6 da peça prático-profissional.

Nesse sentido, verifico que a autora apresentou recurso à banca examinadora nos seguintes termos: A banca examinadora, em resposta ao recurso apresentado, apresentou a seguinte fundamentação: O gabarito exigido pela banca examinadora, por sua vez, conforme espelho de resposta juntado aos autos, foi o seguinte: Da análise da peça prático-profissional elaborada pela autora, verifico que foi requerido o pagamento de saldo de salário (linha 113), férias e 13º proporcional (linha 115/116), FGTS (linha 117) e multa do art. 477 (linha 119), estando a fundamentação em relação aos referidos pedidos nas linhas 60/91, razão pela qual impõe-se a correção do item 6 da peça prática-profissional da autora para atribuição da pontuação total do item (0,50) e não apenas parcial, conforme espelho de correção da banca examinadora.

Ademais, destaco que a banca examinadora apresentou para o recurso apresentado pela autora resposta genérica sem enfrentar os pontos suscitados, sendo demonstrado, ao menos em sede de cognição sumária, a existência de erro material na correção do referido quesito.

Importante ressaltar, por fim, que não é do desconhecimento deste Magistrado o Tema 485 da Repercussão Geral no STF, apreciado no julgamento do RE n.º 632.853/CE[1].

Nessa oportunidade, a Suprema Corte fixou a tese de que “os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”.

Contudo, essa tese não se aplica ao caso, haja vista flagrante ilegalidade cometida pela parte ré ao deixar de corrigir corretamente o item mencionado pelo autor, deixando de analisar os argumentos apresentados que indicam, ao menos em sede de cognição sumária, estarem de acordo com o próprio espelho da prova.

Forte em tais razões, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar às rés que procedam à nova correção do item 6 da peça prático profissional da Prova de Direito do Trabalho, referente à 2ª fase do 40º Exame de Ordem, no prazo máximo de 10 (dez) dias, observando o princípio da fundamentação dos atos administrativos e de acordo espelho oficial de respostas no certame, atribuindo a pontuação correspondente.

Outrossim, defiro a gratuidade de justiça requerida.

Anote-se.

Intimem-se, com urgência, as rés para imediato cumprimento e, no mesmo ato, CITEM-SE, devendo especificar as provas que pretendem produzir, nos termos dos artigos 336, 369 e 373, inciso II, do CPC.

Considerando o teor do Ofício Circular nº 00001/2016/GAB/PGU/AGU, deixo de realizar a audiência prévia de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.

Suscitadas preliminares, intime-se a autora para manifestação no prazo de 15 (quinze) dias.

Brasília (DF).

RAFAEL LEITE PAULO Juiz Federal [1] Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).

Grifei. [1] Wambier, Luiz Rodrigues.

Curso Avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, volume 1 / 15ª Ed. - São Paulo, pág. 458.