TRF1 - 1086908-30.2023.4.01.3700

Seção Judiciária do Maranhão 5ª Vara Federal Cível da SJMA INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO PROCESSO: 1086908-30.2023.4.01.3700 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: OFTALMO DAY CLINIC LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: GEORGE MUNIZ RIBEIRO REIS - MA16194-A POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO LUIS e outros Destinatários: OFTALMO DAY CLINIC LTDA - EPP GEORGE MUNIZ RIBEIRO REIS - (OAB: MA16194-A) FINALIDADE: Intimar acerca do recurso de apelação id 2178614011..

OBSERVAÇÃO: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

SÃO LUÍS, 23 de maio de 2025. (assinado digitalmente) 5ª Vara Federal Cível da SJMA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Maranhão 5ª Vara Federal Cível da SJMA Processo n. 1086908-30.2023.4.01.3700 MANDADO DE SEGURANÇA Impetrante: OFTALMO DAY CLINIC LTDA. - EPP Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO LUÍS SENTENÇA TIPO “A” 1.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por OFTALMO DAY CLINIC LTDA. - EPP contra ato supostamente ilegal atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO LUÍS, por meio do qual a parte impetrante pretende obter provimento judicial que afaste a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes rubricas trabalhistas: (i) valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por doença ou acidente, (ii) salário-maternidade, (iii) salário-família, (iv) férias, (v) terço constitucional de férias, (vi) adicional de horas extras, (vii) aviso prévio indenizado, (viii) adicional noturno, (ix) adicional de insalubridade, (x) adicional de periculosidade, (xi) abono assiduidade, (xii) folgas não gozadas, (xiii) auxílio-educação, (xiv) auxílio-creche, (xv) convênio de saúde, (xvi) vale-transporte, (xvii) abono natalino, (xviii) gratificação por tempo de serviço e (xix) gratificação de função.

Além disso, busca a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A parte impetrante argumenta, em linhas gerais, que a exigência da contribuição sobre tais verbas viola o artigo 195, I, “a”, da Constituição da República, pois a incidência tributária deveria se restringir a valores com caráter remuneratório.

Não foi formulado pedido liminar.

A decisão inauguradora determinou a notificação da autoridade indigitada coatora e a ciência à Fazenda Nacional e dispensou a intervenção do Ministério Público Federal como fiscal da ordem jurídica.

A União requereu sua inclusão formal no processo, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009.

Adiante, o Fisco apresentou informações contestando o pedido, sustentando a legalidade da cobrança e argumentando que a base de cálculo da contribuição previdenciária abrange todas as verbas remuneratórias, salvo expressas exceções legais.

Reconheceu, no entanto, a não incidência sobre o salário-maternidade, os primeiros 15 dias de afastamento por doença/acidente e o aviso prévio indenizado, com base na jurisprudência do STF e STJ.

Com a juntada das informações prestadas pela autoridade impetrada, os autos foram encaminhados para sentença. É o que há de relevante a relatar.

Fundamento e decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO O mandado de segurança é garantia constitucional colocada à disposição do cidadão ou pessoa jurídica com vistas à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou na iminência de sofrer lesão, em decorrência de ato de autoridade no exercício de função pública.

Trata-se de ação sumária, expedita, destinada a proteger direito demonstrável de plano, calcado em prova documental pré-constituída, cuja comprovação se exaure com a petição inicial e as informações da autoridade coatora, prescindindo de dilação probatória. À espécie, o cerne da controvérsia consiste em saber se determinadas verbas de cunho trabalhista pagas aos empregados da parte impetrante possuem ou não natureza salarial e, assim, se estão sujeitas à contribuição previdenciária patronal. É que a contribuição social previdenciária a cargo do empregador tem por fato gerador a existência de remuneração, qualquer que seja a sua forma, paga ou creditada pela empresa com o fito de retribuir o trabalho desenvolvido pelos segurados empregados que integram seu quadro de funcionários (art. 195, I, “a”, da CRFB; e art. 22, I a III, da Lei 8.212/1991).

Realmente, não se deve ter por jurídica a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre parcelas indenizatórias, que, por isso, não podem ser consideradas como verbas de natureza salarial, para fins de integração da base de cálculo da referida exação.

Portanto, por via de regra, somente os valores de conteúdo salarial devem servir de base de cálculo para a contribuição social em testilha, ficando excluídas as verbas de feição indenizatória, razão pela qual é imprescindível investigar a natureza de cada uma das parcelas discutidas nestes autos, conforme passo a fazer.

I.

Valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente No tocante aos valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, posicionando-se no sentido da não incidência de contribuições previdenciárias.

A tese fixada pelo STJ quando do julgamento do Tema Repetitivo 738 foi a seguinte: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

Não obstante, a impetrante carece de interesse processual quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal dos valores pagos nos primeiros 15 dias de auxílio-doença, bem como à compensação dos respectivos indébitos.

A ausência do interesse de agir decorre da orientação vinculante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que não apenas afasta a exigibilidade da referida contribuição, mas também impõe aos agentes fiscais da Receita Federal do Brasil o dever de acatar a compensação correspondente.

A autoridade impetrada informou que o art. 19-A da Lei 10.522/2002, introduzido pela Lei 13.874/2019, vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil às manifestações da PGFN sobre os temas tratados no art. 19 da referida lei, que dispõe sobre a dispensa de contestação e recurso.

No julgamento do REsp n. 1.230.957/RS (leading case do Tema 738, acima referido), realizado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, como dito, a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado.

Em consonância com esse entendimento, a Nota PGFN/CRJ n. 115/2017 consolidou a orientação de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba.

De igual forma, a autoridade impetrada ressalta que, em 5/2/2021, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho PGFN/ME n. 40, de 4/2/2021, por meio do qual o Procurador-Geral da Fazenda Nacional aprovou, para os fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei 10.522/2002, os seguintes entendimentos jurídicos: 1) a contribuição previdenciária do empregado, prevista no inciso I do art. 28, da Lei nº 8.212, de 1991, não incide sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado nos 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença; 2) as contribuições previdenciárias patronais previstas nos arts. 22, I e II (SAT/RAT), e § 1º, da Lei nº 8.212, de 1991, e 57, § 6º, da Lei nº 8.213, de 1991, não incidem sobre a mesma verba indicada no item anterior; 3) as contribuições previdenciárias destinadas aos terceiros cuja base de cálculo seja a folha de salários não incidem sobre a aludida quantia.

Assim, foi expressamente reconhecido que a Administração Tributária está vinculada à tese firmada em recurso repetitivo, tornando desnecessária a tutela jurisdicional para a obtenção da medida pretendida.

Dessa forma, diante da vinculação da Administração ao entendimento do STJ e da possibilidade de obtenção do direito pleiteado por meio administrativo, reputo caracterizada a ausência de interesse processual no tocante à verba em comento.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

II.

Salário-maternidade O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 739, tenha firmado a tese de que “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária”.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao Recurso Extraordinário n. 576.967 para declarar, de forma incidental, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991, bem como da parte final da alínea “a” do § 9º do mesmo dispositivo, onde se lê “salvo o salário-maternidade” (Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020).

No aludido julgamento, a tese de repercussão geral foi fixada pelo STF nos seguintes termos: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.

Com a declaração de inconstitucionalidade da incidência da referida contribuição, evidentemente ficou superada a orientação anteriormente firmada pelo STJ no Tema 739 dos recursos repetitivos, que, como dito, reconhecia a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

Não obstante, cumpre reconhecer que a impetrante carece de interesse processual quanto à pretensão de reconhecimento da inexigibilidade da inclusão, na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores referentes ao salário-maternidade, bem como à compensação dos respectivos indébitos.

A ausência do interesse de agir decorre da orientação vinculante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que não apenas afasta a exigibilidade da referida contribuição, mas também impõe aos agentes fiscais da Receita Federal do Brasil o dever de acatar a compensação correspondente.

A autoridade impetrada informou que o art. 19-A da Lei 10.522/2002, introduzido pela Lei 13.874/2019, vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil às manifestações da PGFN sobre os temas tratados no art. 19 da referida lei, que dispõe sobre a dispensa de contestação e recurso.

Em consonância com o entendimento consubstanciado na tese fixada pelo STF no Tema 72, o Parecer SEI n. 19.424/2020/ME – emitido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – consolidou a orientação administrativa de que não há incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade.

Com efeito, a própria autoridade impetrada ressalta que, desde 21.12.2020, o parecer mencionado acima se tornou vinculante no âmbito da Receita Federal do Brasil, para os fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei 10.522/2002.

Assim, foi expressamente reconhecido que a Administração Tributária está vinculada à tese firmada no recurso extraordinário repetitivo, tornando desnecessária a tutela jurisdicional para a obtenção da medida pretendida.

Dessa forma, diante da vinculação da Administração ao entendimento do STF e da possibilidade de obtenção do direito pleiteado por meio administrativo, reputo caracterizada a ausência de interesse processual no tocante à verba em comento.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

III.

Salário-família No que se refere às parcelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária por determinação legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991), não há interesse de agir, salvo se demonstrada a incidência indevida da tributação.

Esse é o caso do pedido relacionado aos valores pagos a título de salário-família, benefício previdenciário cujas cotas são adiantadas pela empresa juntamente com o salário do empregado, sendo posteriormente compensadas no recolhimento das contribuições (arts. 65 e 68, caput, da Lei 8.213/1991).

Assim, por se tratar de prestação da Previdência Social, sua exclusão da incidência da contribuição previdenciária já encontra previsão expressa na alínea “a” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, in verbis: “§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (...)”.

Como a impetrante não demonstrou documentalmente a incidência concreta do tributo em desacordo com o previsto no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, não se verifica pretensão resistida.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

IV.

Férias gozadas ou usufruídas Em relação às férias gozadas ou usufruídas, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, conforme disposto no artigo 148 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Por esse motivo, tais valores integram o salário de contribuição, sendo legítima a incidência da contribuição previdenciária patronal.

Nesse sentido: o AgInt no AREsp n. 2.088.189/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023; o AgInt no REsp 1.613.520/CE, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/3/2017; e o AgInt no REsp. 1.585.720/SC, Rel.

Min.

Humberto Martins, SEGUNDA TURMA, DJe 17/8/2016.

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

V.

Terço de férias No que diz respeito à incidência da contribuição patronal sobre o terço de férias, em 31/8/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou, com repercussão geral, a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (RE 1072485 - Tema 985).

Nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, impõe-se a observância da tese estabelecida pelo STF.

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

VI.

Adicional de horas extras O adicional de horas extras possui caráter salarial, conforme se infere da dicção do art. 7º, XVI, da Constituição da República (“remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”).

Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

Demais disso, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.358.281/SP, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as horas extras e o adicional correspondente, tendo fixado a seguinte tese: “As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária” (Tema Repetitivo 687).

Nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, impõe-se a observância da tese estabelecida pelo STJ.

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

VII.

Aviso prévio indenizado No julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, o Superior Tribuanl de Justiça consolidou a tese do Tema Repetitivo 478, nos termos seguintes: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.

Não obstante, cumpre reconhecer que a impetrante carece de interesse processual quanto à pretensão de reconhecimento da inexigibilidade da inclusão, na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores referentes ao aviso prévio indenizado.

A ausência de interesse decorre da orientação vinculante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que não apenas afasta a exigibilidade das referidas contribuições, mas também impõe aos agentes fiscais o dever de acatar a compensação correspondente.

A autoridade impetrada informou que o art. 19-A da Lei 10.522/2002, introduzido pela Lei 13.874/2019, vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil às manifestações da PGFN sobre os temas tratados no art. 19 da referida lei, que dispõe sobre a dispensa de contestação e recurso.

Realmente, em relação ao aviso prévio indenizado, a matéria está disciplinada no Despacho n. 42/2021/PGFN-ME, de 3/2/2021, por meio do qual o Procurador-Geral da Fazenda Nacional aprovou, para os fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei 10.522/2002, o Parecer PGFN/CRJ/COJUD SEI n. 15147/2020, enunciado nos termos seguintes: “a) as contribuições previdenciárias dos empregados, previstas nos incisos I e II do art. 28, da Lei nº 8.212, de 1991, não incidem sobre o aviso prévio indenizado; b) as contribuições previdenciárias patronais previstas nos arts. 22, II, e 24, da Lei nº 8.212, de 1991, (SAT/RAT) e 57, §6º, da Lei nº 8.213, de 1991, não incidem sobre a referida rubrica; c) as contribuições previdenciárias destinadas aos terceiros incidentes sobre a folha de salários não incidem sobre a referida rubrica; e d) os entendimentos acima não abrangem o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir essa verba natureza remuneratória (isto é, não tem cunho indenizatório), conforme precedentes do próprio STJ”. À luz desse pronunciamento da PGFN, mostra-se suficiente ao contribuinte a formulação de pedido administrativo para a obtenção do reconhecimento da não incidência da contribuição patronal sobre o aviso prévio indenizado.

Assim, foi expressamente reconhecido que a Administração Tributária está vinculada à tese firmada em recurso repetitivo, tornando desnecessária a tutela jurisdicional para a obtenção da medida pretendida.

Dessa forma, diante da vinculação da Administração ao entendimento do STJ e da possibilidade de obtenção do direito pleiteado por meio administrativo, reputo caracterizada a ausência de interesse processual no tocante à verba em comento.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

VIII.

Adicional noturno Quando do julgamento do Tema Repetitivo 688, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária”.

Nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, impõe-se a observância da tese estabelecida pelo STJ.

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

IX.

Adicional de insalubridade Ao apreciar os recursos especiais afetados ao julgamento do Tema Repetitivo 1.252, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória”.

Nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, impõe-se a observância da tese estabelecida pelo STJ.

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

X.

Adicional de periculosidade Ao julgar o Tema Repetitivo 689 (leading case: REsp 1358281/SP), o Superior Tribunal de Justiça expressou seu entendimento acerca da verba em questão, nos seguintes termos: “O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária”.

Nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, impõe-se a observância da tese estabelecida pelo STJ.

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

XI.

Abono de assiduidade No que se refere às parcelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária por determinação legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991), não há interesse de agir, salvo se demonstrada a incidência indevida da tributação. É o caso do pedido referente aos valores pagos a título de abono de assiduidade, cuja exclusão da incidência de contribuição previdenciária já está prevista na alínea “z” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, in verbis: “§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) z) os prêmios e os abonos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Como a impetrante não demonstrou documentalmente a incidência concreta do tributo em desacordo com o previsto no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, não se verifica pretensão resistida.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

XII.

Folgas não gozadas A jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre as folgas não gozadas.

Para o STJ, a referida verba ostenta natureza indenizatória e, portanto, deve ser excluída da base de cálculo da exação.

Nesse sentido, por exemplo: o AgInt no REsp n. 1.652.825/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022.

Conclusão: a segurança deve ser concedida quanto à rubrica em epígrafe.

XIII.

Auxílio-educação No que se refere às parcelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária por determinação legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991), não há interesse de agir, salvo se demonstrada a incidência indevida da tributação. É o caso do pedido referente aos valores pagos a título de auxílio-educação, cuja exclusão da incidência de contribuição previdenciária já está prevista na alínea “t” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, in verbis: “§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)”.

Como a impetrante não demonstrou documentalmente a incidência concreta do tributo em desacordo com o previsto no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, não se verifica pretensão resistida.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

XIV.

Auxílio-creche Nos termos do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema Repetitivo 338, “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário de contribuição para a Previdência.

Inteligência da Súmula 310/STJ”.

Não obstante, cumpre reconhecer que a impetrante carece de interesse processual na presente demanda no que se refere ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade da inclusão, na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores pagos a título de auxílio-creche.

A ausência de interesse decorre da orientação vinculante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que não apenas afasta a exigibilidade da referida contribuição, mas também impõe aos agentes fiscais o dever de acatar a compensação correspondente.

A autoridade impetrada informou que o art. 19-A da Lei 10.522/2002, introduzido pela Lei 13.874/2019, vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil às manifestações da PGFN sobre os temas tratados no art. 19 da referida norma, que dispõe sobre a dispensa de contestação e recurso.

No que concerne ao auxílio-creche, a matéria está disciplinada no Parecer PGFN/CRJ n. 2.118/2011 - aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011 –, o qual dispensou a apresentação de contestação e a interposição de recursos, além de autorizar a desistência dos já interpostos, desde que inexistam outros fundamentos relevantes, nas ações judiciais que visem à declaração de não incidência de contribuição previdenciária sobre essa rubrica.

A Nota PGFN/CRJ n. 1.114, de 14/6/2012, reiterou esse entendimento, consignando que “auxílio-creche tem natureza indenizatória.

Em decorrência da natureza indenizatória da verba recebida a título de auxílio-creche, não incide sobre ela Imposto de Renda nem contribuição previdenciária, respeitando-se o limite de cinco anos de idade da criança”.

A nota emitida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional esclarece, ainda, em seu item 4, que a decisão administrativa tomada no âmbito da PGFN de não mais realizar a defesa judicial dos créditos tributários, quando consolidado entendimento dos Tribunais Superiores – na sistemática dos recursos especial e extraordinário repetitivos – contrário às teses defendidas pela Procuradoria, “(...) gera efeitos tanto na cobrança dos créditos sob a tutela da própria PGFN quanto daqueles ainda sob custódia da RFB, uma vez que a Administração não pode se pautar por condutas contraditórias, muito menos quando se trata da atividade vinculada de cobrança dos créditos tributários (art. 3º do Código Tributário Nacional)”.

Adicionalmente, o Ato Declaratório PGFN n. 13/2011 autorizou a dispensa de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, nas ações judiciais que tratam da inexigibilidade de contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche até o limite de cinco anos de idade dos filhos ou dependentes dos trabalhadores. À luz desses pronunciamentos da PGFN e da vinculação da Receita Federal do Brasil à tese firmada pelo STJ em recurso especial repetitivo, mostra-se suficiente ao contribuinte a formulação de pedido administrativo para a obtenção do reconhecimento da não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche.

Dessa forma, diante da expressa vinculação da Administração Tributária ao entendimento consolidado pelo STJ e da possibilidade de obtenção do direito pleiteado por meio administrativo, reputo caracterizada a ausência de interesse processual no tocante à rubrica em comento.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

XV.

Convênio de saúde No que se refere às parcelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária por determinação legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991), não há interesse de agir, salvo se demonstrada a incidência indevida da tributação. É o caso do pedido referente aos valores pagos a título de “convênio saúde”, cuja exclusão da incidência de contribuição previdenciária já está prevista na alínea “q” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, in verbis: “§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Como a impetrante não demonstrou documentalmente a incidência concreta do tributo em desacordo com o previsto no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, não se verifica pretensão resistida.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

XVI.

Vale-transporte O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 478.410/SP (da relatoria do Ministro Eros Grau), pacificou o entendimento de que, sobre o vale-transporte, mesmo quando pago em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, ante o caráter não salarial do benefício.

Logo em seguida, o STJ alinhou-se ao posicionamento da Suprema Corte (nesse sentido: STJ, REsp n. 1.180.562/RJ, Relator Ministro CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJ 26/8/2010).

Não obstante, reconheço a ausência de interesse processual (interesse-necessidade) da impetrante em relação à incidência da exação em comento sobre o vale-transporte pago em pecúnia. É que a não incidência da contribuição patronal sobre a referida verba já foi reconhecida pela Administração Tributária, por meio do Ato Declaratório PGFN n. 4, de 31.3.2016 (D.O.U. de 5/4/2016) – e nos termos do que dispõe o Parecer PGFN n. 189, de 15/2/2016, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda -, o que faz com que, no tocante a esse ponto, seja a demanda extinta sem julgamento do mérito.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

XVII.

Abono natalino No que se refere às parcelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária por determinação legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991), não há interesse de agir, salvo se demonstrada a incidência indevida da tributação. É o caso do pedido relativo aos valores supostamente pagos aos empregados da impetrante a título de abono natalino ou abono anual, cuja exclusão da incidência de contribuição previdenciária já está prevista na alínea “z” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, in verbis: “§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) z) os prêmios e os abonos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Como a impetrante não demonstrou documentalmente a incidência concreta do tributo em desacordo com o previsto no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, não se verifica pretensão resistida.

Conclusão: o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto à rubrica em epígrafe.

XVIII.

Gratificação ou adicional por tempo de serviço No tocante à gratificação ou adicional por tempo de serviço, cumpre destacar que a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho afasta a tese sustentada pela parte impetrante, segundo a qual tal verba teria natureza eventual, por decorrer de ato de mera liberalidade do empregador, não configurando, portanto, retribuição ao trabalho prestado.

A Súmula 203 do TST estabelece expressamente que “A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais”.

Isso significa que o valor pago a esse título deve refletir em outras parcelas remuneratórias, tais como férias, 13º salário e verbas rescisórias, salvo disposição legal ou normativa em sentido diverso.

A caracterização da gratificação por tempo de serviço como parcela de natureza salarial decorre do fato de que sua concessão está atrelada ao vínculo empregatício e à prestação contínua de serviços, funcionando como um incentivo à permanência do empregado na empresa.

Assim, não se trata de mera liberalidade do empregador, mas de vantagem financeira incorporada ao contrato de trabalho, com reflexos diretos sobre a remuneração.

Portanto, diante da orientação jurisprudencial do TST e da clara definição da natureza salarial da gratificação por tempo de serviço, a tese da impetrante não encontra respaldo jurídico, sendo inviável o reconhecimento de sua pretensão no tocante à verba em comento.

A jurisprudência do STJ trilha essa mesma linha de intelecção (AgInt no AREsp n. 1.380.226/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 16/4/2019).

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

XIX.

Gratificação de função A gratificação de função caracteriza-se como uma parcela de natureza eminentemente remuneratória, concedida ao empregado que desempenha determinada função dentro da empresa, em razão das atribuições e responsabilidades inerentes ao cargo exercido.

Seu pagamento é habitual e representa uma contraprestação pelo desempenho da função, não se tratando de liberalidade do empregador, mas sim de um acréscimo salarial vinculado ao exercício de determinada posição hierárquica ou a encargos adicionais assumidos pelo trabalhador.

Por ostentar natureza salarial, a gratificação de função compõe a base de cálculo de diversas verbas trabalhistas, tais como férias, 13º salário e aviso prévio indenizado, além de repercutir no FGTS e eventuais indenizações trabalhistas.

Da mesma forma, está sujeita à incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador, conforme previsão legal, uma vez que integra a remuneração do empregado para fins de recolhimento dessa exação.

A exigibilidade da contribuição previdenciária sobre a gratificação de função decorre do fato de que essa verba se enquadra no conceito de salário de contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/1991, não se tratando de parcela indenizatória ou eventual, mas de pagamento habitual e diretamente vinculado à prestação do trabalho.

Dessa forma, eventual afastamento da incidência da contribuição somente poderia ocorrer se houvesse expressa exclusão legal, o que não se verifica no caso.

A jurisprudência do STJ igualmente reconhece a natureza remuneratória da gratificação supracitada (nesse sentido: REsp n. 1.843.963/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/5/2020).

Conclusão: a segurança deve ser denegada quanto à rubrica em epígrafe.

Direito à compensação do indébito Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 213, “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Por sua natureza essencialmente declaratória, a sentença não pode impor a compensação de um valor específico, pois, caso contrário, subtrairia do sujeito ativo da obrigação a ser extinta por esse meio a competência privativa de individualizar a obrigação tributária.

Assim, cabe ao contribuinte, por sua conta e risco, efetuar a compensação, enquanto ao sujeito ativo da obrigação tributária compete verificar o procedimento adotado e seus efeitos contábeis.

Destaca-se que a compensação deverá ocorrer somente após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme o art. 170-A do CTN, e nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com suas alterações, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei 11.457/2007.

Ressalte-se que a presente demanda reconhece unicamente o direito à compensação, sem atestar a exatidão dos valores compensados.

Dessa forma, a compensação deferida não implica, por si só, a extinção do crédito tributário, a qual somente ocorrerá com o pronunciamento expresso ou tácito do Fisco.

Os valores recolhidos indevidamente ou a maior deverão ser atualizados apenas pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), que, segundo a jurisprudência, engloba correção monetária e juros de mora, incidindo desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva restituição ou compensação.

Por fim, nos termos do art. 168 do CTN, estão prescritos os valores recolhidos antes de 25/10/2018 (prescrição quinquenal). 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, decido o seguinte: (i) extingo o processo sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir (art. 485, VI, do CPC), no tocante à inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de primeiros 15 (quinze) dias de auxílio-doença, salário-maternidade, salário-família, aviso prévio indenizado, abono de assiduidade, auxílio-creche, convênio de saúde, vale-transporte e abono natalino; e (ii) concedo em parte a segurança (art. 487, I, do CPC), tão somente para o fim de declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue à impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre as folgas indenizadas, bem como reconhecer o direito de compensar os valores recolhidos a tal título, nos cinco anos anteriores o ajuizamento da ação - ou seja, a contar de 25/10/2018 –, tudo após o trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (art. 170-A do CTN).

Os créditos serão corrigidos pela taxa SELIC.

A compensação será realizada na forma do art. 74 da Lei 9.430/1996, com suas alterações, ressalvadas as disposições do art. 26-A da Lei 11.457/2007.

Fica denegada a segurança em relação à contribuição previdenciária patronal recolhida sobre férias gozadas ou usufruídas, terço de férias, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, gratificação por tempo de serviço e gratificação de função.

Honorários advocatícios indevidos (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Sem custas a ressarcir, considerando que houve sucumbência mínima da Fazenda Nacional.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

Providências de impulso processual A publicação e o registro da presente sentença são automáticos no sistema do processo judicial eletrônico.

A secretaria de vara deverá adotar, então, as seguintes providências: a) intimadas as partes, aguardar o prazo legal para recurso de apelação, que é de 15 (quinze) dias, contados em dobro quando se tratar de recurso interposto pela Fazenda Pública, pela Defensoria Pública da União ou pelo Ministério Público Federal; b) em caso de apelação, intimar a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias – observada a dobra de prazo a que fazem jus a Fazenda Pública, a DPU e o MPF –, certificar acerca dos requisitos de admissibilidade recursal – utilizando, para tanto, o modelo constante do anexo da Resolução Presi/TRF1 n. 5679096 – e remeter os autos ao TRF1 para julgamento do recurso; c) na hipótese de serem opostos embargos de declaração, intimar o(a)(s) embargado(a)(s) para, querendo, se manifestar(em) no prazo de 5 (cinco) dias, que deve ser contado em dobro caso a parte embargada seja a Fazenda Pública, pessoa assistida pela DPU ou o MPF; d) em não havendo recurso das partes, remeter os autos ao TRF1, em virtude do duplo grau obrigatório; e) com o trânsito em julgado, arquivar os autos. 5ª Vara Federal da SJMA (Documento assinado e datado digitalmente)