TRF1 - 1002461-78.2019.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 2ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1002461-78.2019.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: CONDOMINIO DO SHOPPING CIDADE REPRESENTANTES POLO ATIVO: CLARICE HORST DUTRA COUTINHO - MG160724, MAURO MAIA LELLIS - MG65676, MARCELO TANOS NAVES - MG112632 e GUSTAVO SANTIAGO PIRES - MG157303 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros SENTENÇA Trata-se de ação cível ajuizada por CONDOMÍNIO DO SHOPPING CIDADE em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL) e da UNIÃO, na qual formula o seguinte pedido: 327.

Seja a presente ação julgada procedente para declarar em definitivo: (ix) A confirmação da tutela de urgência, nos exatos termos acima, porém em caráter definitivo, bem como a declaração de inexigibilidade, em relação ao AUTOR, relacionados no item (i) do pedido acima, independente da competência a que se refiram, inclusive para os anos seguintes, com a condenação da ANEEL em obrigação de fazer consistente no recálculo definitivo do encargo (CDE), nos mesmos termos do pedido liminar; (x) A dedução de valores referentes às despesas indevidas lançadas em orçamentos anteriores, a partir de 2016, em razão das rubricas com (a) às indenizações devidas em razão do encerramento de concessões do setor elétrico, (b) ao atraso das obras de interligação do sistema Manaus, (c) ao atraso das obras de interligação do sistema Macapá, (d) às obrigações pendentes da Conta de Consumo de Combustíveis – CCC, (e) à parcela de custos da CCC que cabe à Amazonas Distribuidora de Energia S.A. – AmE, conforme estabelece o art. 3º da Lei nº 12.111/2009, (f) à parcela do custo total de geração das usinas termelétricas a gás natural do Sistema Manaus que excede o valor correspondente ao Preço de Liquidação de Diferenças – PLD, (g) à recomposição do saldo da Reserva Global de Reversão – RGR decorrente de financiamentos concedidos, (h) à “subvenção redução tarifária equilibrada”, (i) ao custo do carvão mineral de usina termelétrica indisponível (UTE Presidente Médici), (j) aos custos relativos ao Gasoduto Urucu-Coari-Manaus, (k) aos custos referentes às obras do Comitê Olímpico Internacional – COI, (l) aos custos decorrentes da neutralização e cobrimento da exposição financeira das distribuidoras no mercado de curto prazo, bem como da exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo; todos independentemente da competência a que se refiram, inclusive para os anos seguintes, até o trânsito em julgado desta ação; (m) da ausência de revisão dos montantes de energia elétrica considerados nos anos de 2010 a 2015 para fins de aplicação do disposto no art. 3º da Lei nº 12.111/2009, (n) da incapacidade das usinas termelétricas do Sistema Manaus de utilizarem toda a quantidade de gás natural contratada e (o) do reembolso, pela CCC, dos custos de geração das usinas termelétricas a gás natural do Sistema Manaus sem a devida observância, nos anos de 2013 a 2015, da sistemática de repasse definida no art. 19 do Decreto nº 7.246/2010; todos independentemente da competência a que se refiram, inclusive para os anos seguintes, até o trânsito em julgado desta ação. (xi) a condenação da ANEEL na obrigação de promover compensação, com descontos futuros, dos valores indevidos nos orçamentos anteriores da CDE, já pagos pelo AUTOR, com juros e correção monetária; (xii) A cobrança do valor remanescente, após as exclusões citadas no item (ix) e (x) dos pedidos tendo por base o uso da rede de distribuição ou de transmissão, observando-se a metodologia de cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), independentemente da competência a que se refiram, inclusive para os anos seguintes; (xiii) A declaração da inexigibilidade da incidência dos efeitos do rateio nas tarifas do AUTOR das quotas de CDE que não estão sendo pagas por outros consumidores em face de medidas liminares favoráveis a estes últimos; (xiv) A expedição de ofício à Cemig Distribuição S.A., com sede na Avenida Barbacena, nº 1.200, 17º andar, Ala A1, Santo Agostinho, Belo Horizonte/MG, determinando a aplicação das novas tarifas definidas para as unidades consumidoras do AUTOR; Requerem ainda: (xv) A condenação das RÉS à compensação dos pagamentos futuros relativos à parcela incontroversa da CDE com eventuais outros pagamentos, referentes à parcela controversa da CDE, que ocorrerem no curso desta ação, na remota hipótese de não ter sido deferida ao AUTOR as suspensões dos pagamentos durante todo o decorrer do respectivo processo judicial; Na petição inicial (Id 31980569), a parte autora alega que a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) é um encargo setorial criado pela Lei nº 10.438, de 2002, com finalidades específicas, que foram posteriormente ampliadas pela Lei nº 10.762, de 2003.

Afirma que, posteriormente, os Decretos nº 7.945, 8.203, 8.221 e 8.272 que também ampliaram as contas a serem pagas pela CDE.

Sustenta que a fixação da cota da CDE a partir de 2015 apresenta os seguintes vícios, como: violação do princípio da reserva legal; criação de subsídios cruzados sem base legal; e repasse de diversos e vultosos custos desprovidos de comprovação ou de prévia auditoria.

Pede a concessão de tutela provisória de urgência.

Atribui à causa o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Junta documentos.

Comprova o recolhimento das custas (Id 31982582).

Distribuída a ação, o Juízo indeferiu a tutela provisória de urgência (Id 341436409).

A parte autora corrigiu o valor da causa para R$188.776,00 (cento e oitenta e oito mil setecentos e setenta e seis reais).

A UNIÃO ofereceu contestação (Id 1049759756).

A ANEEL apresentou contestação (Id 1086718258).

O Autor apresentou réplica (Id 1409387772) As partes não especificaram provas.

Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

Decido.

Como foi dito na decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela, a discussão diz respeito à possibilidade ou não de inclusão, por meio de atos infralegais, de parcelas na composição da Conta de Desenvolvimento Elétrico (CDE), encargo setorial incidente, entre outras bases, sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição (TUST e TUSD).

A CDE foi criada por meio da Lei n.º 10.438, de 2002, visando, inicialmente, o desenvolvimento energético dos Estados e a competitividade da energia produzida por fontes eólicas, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, gás natural e carvão mineral nacional, nas áreas dos sistemas interligados, bem como para promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o Brasil.

Os objetivos da CDE foram expandidos e, atualmente, o art. 13 da Lei n.º 10.438, de 2002, contém a seguinte redação: Art. 13.

Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) (Vide Decreto nº 9.022, de 2017) I - promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) II - garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) III - prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016) V - promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998; e (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) VI - promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e gás natural. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo; (Redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016) VIII - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016) IX – prover recursos para o pagamento dos reembolsos das despesas com aquisição de combustível, incorridas até 30 de abril de 2016 pelas concessionárias titulares das concessões de que trata o art. 4o-A da Lei no 12.111, de 9 de dezembro de 2009, comprovadas, porém não reembolsadas por força das exigências de eficiência econômica e energética de que trata o § 12 do art. 3º da referida Lei, incluindo atualizações monetárias, vedados o repasse às quotas e a utilização dos recursos de que trata o § 1o deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.299, de 2016) X – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.299, de 2016) XI – prover recursos para as despesas de que trata o art. 4º-A da Lei no 12.111, de 9 de dezembro de 2009. (Incluído pela Lei nº 13.299, de 2016) XII - prover recursos para pagamento de valores relativos à administração e movimentação da CDE, da CCC e da Reserva Global de Reversão (RGR) pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), incluídos os custos administrativos e financeiros e os encargos tributários; (Incluído pela Lei nº 13.360, de 2016) XIII - prover recursos para compensar o impacto tarifário da reduzida densidade de carga do mercado de cooperativas de eletrificação rural, concessionárias ou permissionárias, em relação à principal concessionária de distribuição supridora, na forma definida pela Aneel. (Incluído pela Lei nº 13.360, de 2016) (...) Não há dúvida de que a CDE tem natureza jurídica de tarifa ou preço público, sobretudo quando assume a forma de encargo tarifário na TUSD (tarifa de uso dos sistemas de distribuição) e na TUST (tarifa de uso dos sistemas de transmissão), pois visa a remunerar um serviço público não essencial, como são tradicionalmente considerados o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos e de distribuição de energia.

Confira-se, nesse sentido, o ensinamento do Ministro Ricardo Lewandowski no voto que proferiu no RE 576.189/RS: “Tanto a taxa quanto o preço público constituem um pagamento realizado em troca da fruição de um serviço ou bem estatal, divisível e específico.

A distinção entre ambas está em que a primeira caracteriza-se pela nota da compulsoriedade, porque resulta de uma obrigação legal, ao passo que o segundo distingue-se pelo traço da facultatividade por decorrer de uma relação contratual.

Ademais, enquanto as receitas das taxas ingressam nos cofres do Estado, as provenientes dos preços públicos integram o patrimônio privado dos entes que atuam por delegação do Estado”.

Ressalte-se que o STF já assentou que as despesas destinadas a assegurar a continuidade, melhoria e expansão de um serviço público integram o preço público destinado a remunerá-lo.

Nesse sentido: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

MEDIDA PROVISÓRIA nº 2.152-2, DE 1º DE JUNHO DE 2001, E POSTERIORES REEDIÇÕES.

ARTIGOS 14 A 18.

GESTÃO DA CRISE DE ENERGIA ELÉTRICA.

FIXAÇÃO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO. 1.

O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus.

Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço.

Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituição Federal. (...) (ADC 9, Relator(a): Min.

NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2001, DJ 23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-02148-01 PP-00001) Adotada essa premissa – a de que a CDE tem natureza jurídica de tarifa ou preço público – a consequência é que esse encargo setorial não se submete ao regime jurídico tributário e, portanto, não se submete ao princípio da legalidade cerrada (art. 150, I, da CRFB, e art. 97 do CTN).

A doutrina, aliás, ensina que, ao contrário do que ocorre com a taxa, “para a instituição e a cobrança de um preço público (exação contratual), não se fará necessária a disposição de lei, prevalecendo as normas de direito privado (limitadas, todavia, pelas disposições do art. 175 da CF/1988)” (ABRAHAM, Marcus, Curso de Direito Financeiro, p. 127). É verdade que a CRFB estabelece reserva de lei em matéria de política tarifária dos serviços públicos: Art. 175.

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único.

A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. (Grifo acrescentado) Tal reserva legal, contudo, não significa que cada tarifa deve ser instituída por meio de lei, mas que a “política tarifária” exige a aprovação de lei formal pelo Parlamento.

No caso em análise, a política tarifária é estabelecida especificamente pela Lei n.º 10.438, de 2002, e alterações posteriores, de modo que os decretos presidenciais nºs 7.945/2016, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, e decisões da ANEEL (Resolução nº 1.857/2015 e Resolução 547/2013) que dispuseram sobre a CDE atuaram no exercício do poder regulamentar, o que não afronta o art. 175, III, da CRFB.

Nesse contexto, convém salientar que, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, tem-se admitido, atualmente, que atos normativos infralegais criem normas técnicas não contidas na lei, ocasionando, consequentemente, inovação no ordenamento jurídico. É que o Poder Legislativo é incapaz de criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica, restando tal atribuição para órgão ou pessoa administrativa com quadro de especialistas e técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos.

Esse fenômeno, denominado por muitos autores de "deslegalização", consiste na autorização legal para que certas matérias sejam transferidas do domínio da lei (“domaine de la loi”) para o domínio do ato regulamentar (“domaine de l’ordennance”) (FILHO, José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 49).

Cuida-se, portanto, de uma nova abordagem do princípio da legalidade, em que a lei define as metas principais e os contornos da atividade do órgão ou ente administrativo, atribuindo-lhe ampla margem de atuação; e de um novo tipo de discricionariedade, que abrange a regulamentação técnica necessária para realizar os objetivos definidos na lei para serem realizados pela Administração.

Com efeito, seria inviável que, a cada necessidade de reequilíbrio de um setor tão delicado e complexo como o energético, fosse necessário aguardar o muitas vezes demorado fluxo do processo legislativo.

Por isso, não se vislumbra nenhuma ilegalidade ou desvio de finalidade nos decretos presidenciais e decisões da ANEEL que regulamentaram as destinações da CDE, sobretudo tendo em vista o conteúdo abstrato dos objetivos mencionados nos diversos incisos do art. 13 da Lei n.º 10.438, de 2002.

Destarte, o pedido deve ser rejeitado.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios que, atento aos critérios do art. 85, § 2º, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Intimem-se.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado da sentença e intime-se a parte responsável pelas custas para pagamento, sob pena de encaminhamento para inscrição em dívida ativa da União (art. 16 da Lei nº 9.289/1996).

No caso de interposição de apelação, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões e, decorrido o prazo, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao e.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, § 3º, do CPC).

Brasília, data da assinatura digital.