TRF1 - 1050820-25.2020.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 26ª Vara Federal de Juizado Especial Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1050820-25.2020.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) POLO ATIVO: PAULA DE PAULO RIBEIRO DA MOTA REPRESENTANTES POLO ATIVO: IRACEMA FERREIRA LIMA - GO57693 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Dispensado o relatório formal, nos termos do artigo art. 38 da Lei nº 9.099/95, c/c o art. 1º da Lei nº 10.259/01.

DECIDO.

Primeiramente, considerando-se o pedido formulado pela parte autora, há de se observar que, tratando-se de prestação de trato sucessivo, as parcelas pretéritas sujeitam-se à prescrição quinquenal, conforme previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. É o entendimento pacificado do STJ que, tratando-se de relação de trato sucessivo em que a fazenda pública figura como devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas no quinquênio anterior a propositura da ação: SÚMULA Nº 85: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

No presente caso, considerando que a parte autora ajuizou esta ação em 10/09/2020, DECLARO PRESCRITAS AS PARCELAS ANTERIORES A 10/09/2015.

Superada a questão prejudicial, passo ao mérito.

A parte autora, servidora pública ocupante do cargo da carreira de Especialista Federal em Assistência, no âmbito do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, desde 28 de outubro de 2009, percebe, desde sua posse, a Gratificação de Desempenho de Atividade de Assistência Especializada — GDAPEN.

Nos termos da legislação vigente à época de sua investidura, referida gratificação possuía caráter parcialmente incorporável aos proventos de aposentadoria, no percentual de 50%, conforme disciplina expressa do art. 135, inciso I, alínea "b", da Lei nº 11.907/2009.

Contudo, sobreveio alteração normativa trazida pela Lei nº 13.327/2016, que instituiu regime jurídico de incorporação gradativa da gratificação, estabelecendo os seguintes percentuais: 67% a partir de 1º de janeiro de 2017; 84% a partir de 1º de janeiro de 2018; e 100% a partir de 1º de janeiro de 2019, tomando-se por base a média dos pontos obtidos nos últimos 60 (sessenta) meses de atividade.

Não obstante o caráter gradativo da incorporação estabelecido pela novel legislação, a autora sustenta que, durante todo o período em que esteve em atividade, foi indevidamente submetida à incidência da contribuição previdenciária sobre a totalidade da GDAPEN, abrangendo inclusive a fração não passível de incorporação aos proventos de aposentadoria, o que configura exação indevida.

A GDAPEN possui previsão legal no art. 119 da Lei nº 11.907/2009, que estabelece a seguinte composição remuneratória para os servidores das carreiras de que trata o art. 117 do mesmo diploma: : Art. 119.

Os vencimentos dos titulares dos cargos integrantes das Carreiras de que trata o art. 117 desta Lei terão a seguinte composição: I - Vencimento Básico; e II - Gratificação de Desempenho de Atividade de Assistência Especializada e Técnico-Administrativa do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça - GDAPEN.

A redação originária da referida lei previa que a GDAPEN seria incorporável aos proventos de aposentadoria no limite máximo de 50%, conforme o art. 135, inciso I, alínea "b": Art. 135.

Para fins de incorporação da GDAPEN ou da GDAPEF aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios: I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPEN ou a GDAPEF será: a) a partir de 1º de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e b) a partir de 1º de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; Com a superveniência da Lei nº 13.327/2016, houve a revogação da sistemática anterior, passando a vigorar novo regramento, nos termos do art. 23: Art. 23.

Os servidores de que trata o art. 22 podem optar, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificação de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão nos seguintes termos: I - a partir de 1º de janeiro de 2017: 67% (sessenta e sete por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses de atividade; II - a partir de 1º de janeiro de 2018: 84% (oitenta e quatro por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses de atividade; III - a partir de 1º de janeiro de 2019: o valor integral da média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses de atividade.

No que tange à matéria, destaca-se o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 163 da Repercussão Geral (RE nº 593.068), julgou ser indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis à aposentadoria: Ementa: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (STF - RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Assim, à luz da orientação vinculante fixada pelo STF, a incidência de contribuição previdenciária sobre a integralidade da GDAPEN, antes de sua completa incorporabilidade, mostra-se manifestamente ilegal e inconstitucional.

Ainda que a Lei nº 13.327/2016 tenha instituído a possibilidade de incorporação gradativa, fato é que, até a data da implementação de cada faixa percentual, a parcela excedente à alíquota incorporável não poderia ter sido considerada como base de cálculo da contribuição previdenciária.

Ademais, a mera faculdade de opção conferida ao servidor pela nova legislação não desnatura a natureza jurídica das parcelas recebidas antes da consolidação da incorporação.

A incidência da contribuição previdenciária deve observar, de forma objetiva, o critério da repercussão em benefícios futuros, não sendo admissível exigir contribuições sobre verbas cuja natureza jurídica seja inequivocamente não incorporável.

Destaca-se, por fim, que a União, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, detém o ônus probatório quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, encargo que não foi cumprido nos presentes autos.

Diante do exposto, considerando a inconstitucionalidade da cobrança sobre parcelas não incorporáveis, a ausência de comprovação de fato impeditivo por parte da União e a jurisprudência vinculante emanada do Supremo Tribunal Federal, impõe-se o reconhecimento da procedência do pedido inicial, com a consequente declaração de ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas da GDAPEN não incorporáveis, bem como a condenação da ré à restituição dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal.

Tais as razões, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar a não incidência da contribuição ao PSS sobre os valores da GDAPEF que excedam o valor incorporável aos proventos de inatividade da parte autora, bem como conceder a repetição do indébito, com valor a ser apurado em cumprimento de sentença, observada a prescrição quinquenal declarada, corrigido de acordo com os parâmetros fixados pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 870.947, Rel.

Min.

Luiz Fux, até a data de 08/12/2021, e a aplicação da taxa SELIC a partir de 09/12/2021, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Sem custas ou honorários advocatícios neste primeiro grau de jurisdição, à vista do disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/01.

Interposto recurso, vista à parte contrária para, no prazo de 10 (dez) dias, ofertar contrarrazões.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

Intimem-se.

BRASÍLIA, data da assinatura eletrônica.