TRF1 - 1003910-26.2019.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Seção Judiciária do Pará - 5ª Vara Federal Cível da SJPA Juiz Titular : JORGE FERRAZ DE OLIVEIRA JUNIOR Juiz Substituto : Dir.

Secret. : RITA DE CÁSSIA CONTE CORREA AUTOS COM () SENTENÇA (X) DECISÃO ()DESPACHO () ATO ORDINATÓRIO 1003910-26.2019.4.01.3900 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) - PJe AUTOR: ITALO FURTADO MORELLI ACATAUASSU Advogado do(a) AUTOR: ELTON BARROSO SINIMBU FILHO - PA018318 REU: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL e outros Advogado do(a) REU: DEVAIR DE SOUZA LIMA JUNIOR - DF34157 Advogado do(a) REU: SHIRLEY RODRIGUES RAMOS - RJ54818 O Exmo.

Sr.

Juiz exarou : PROCESSO: 1003910-26.2019.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: ITALO FURTADO MORELLI ACATAUASSU REPRESENTANTES POLO ATIVO: ELTON BARROSO SINIMBU FILHO - PA018318 POLO PASSIVO:ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL e outros DECISÃO Procedimento comum.

Administrativo.

Exame de ordem.

Correção prova prático-discursiva. "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas" (STF, Plenário, RE 632853/CE, julgado em sede de repercussão geral).

Mera indicação, na prova do candidato, a dispositivos legais constantes no espelho de correção: indicação insuficiente, por si só, para a obtenção da pontuação.

Edital do certame, item 3.5.11: exigência que candidato demonstre "domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição".

Redação do candidato que, na compreensão da banca examinadora, estava aquém daquela a ser exigida de um advogado.

Possível rigor da banca examinadora que não pode ser confundido com flagrante ilegalidade.

Tutela provisória indeferida.

Cuida-se de ação de procedimento comum cível ajuizada por ITALO FURTADO MORELLI ACATAUASSU contra ato imputado à ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CONSELHO FEDERAL e FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS objetivando: I.

A concessão da tutela antecipada, inaudita altera pars, para que o requerente prossiga no certame, permitindo que o mesmo seja inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, se presentes todos os requisitos e documentos necessários para o ingresso; Narra que participou do XXVIII Exame de Ordem Unificado, optando pela disciplina Direito do Trabalho, para a segunda fase do exame, mediante realização de prova prático-processual, em relação à qual foi incorretamente avaliado pela Banca Examinadora, vez que não foi atribuída nota (ou atribuída nota 0) à questão 4, alternativa A, embora a tenha respondido em compasso com o edital do certame, de modo que lhe corresponderia a nota integral prevista – 0,65 pontos, sendo 0,55 pontos pela argumentação e 0,10 pontos pela indicação da hipótese legal.

Relata que, nas razões recursais, reputou que não havia sido corrigida referida questão, ante a não atribuição da nota que entende condizente, entretanto ‘a nota que lhe fora atribuída pela banca’ (0) fora mantida.

Sustenta a ilegalidade no ato das demandadas, porquanto em descompasso com o edital.

Juntou documentos.

Após a distribuição do feito, o autor peticionou para emendar a inicial, juntando documentos e ratificando os termos da petição inicial (doc. 73563565 - Pág. 1).

Despacho do juízo deferiu os benefícios de justiça gratuita e determinou a citação dos demandados, dentre outros (doc. 73757578 - Pág. 1).

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil apresentou contestação alegando, preliminarmente, a incompetência territorial, porquanto a ação foi ajuizada em foro diverso de onde se situa a sede da ré, pugnando pela remessa dos autos a uma das varas federais da Seção Judiciária do Distrito Federal; e impugnando o deferimento de justiça gratuita ao autor, sob o argumento de ausência de hipossuficiência, postulando a revogação do benefício ou a concessão parcial, apenas quanto a determinados atos, nos termos do artigo 98, §§5º e 6º, do CPC.

Quanto ao mérito, aduziu i) a inexistência dos pressupostos da tutela de urgência, em virtude do risco do periculum in mora inverso, ii) a impossibilidade de o Judiciário examinar critérios de correção de seleções públicas sob pena de incursão no mérito administrativo e de substituir a Banca Examinadora na correção de tais provas iii) a inexistência de irregularidade na avaliação (doc. 197027400).

Juntou documentos.

A Fundação Getúlio Vargas, embora citada (doc. 110061374), não apresentou contestação.

Embora intimado, o autor não apresentou réplica à contestação. É o relatório.

Decido. 1) Questões preliminares a) Impugnação ao deferimento de justiça gratuita Na contestação, a ré apontou a ausência de hipossuficiência, tendo em vista ser o autor sócio de empresa com capital social no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), cuja alegação não foi refutada por este, em que pese tenha sido instado em sede de réplica.

Nesta senda, havendo fundada dúvida acerca da condição financeira do autor para custear as despesas processuais, entendo ser o caso de revogar o benefício deferido. É de se ressaltar que o autor indicou à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais) ensejando o pagamento de custas em valor ínfimo.

Outrossim, a matéria não comporta prova pericial a ensejar o custeio de outras despesas. b) Legitimidade passiva do Conselho Seccional da OAB/PA Considerando que o exame foi realizado pelo Conselho Federal da OAB, mediante competência delegada, tendo inclusive ocorrido apreciação de recurso, entendo pela legitimidade para figurar no polo passivo. c) Incompetência territorial Afasto a preliminar alegada, considerando a possibilidade de a parte ajuizar ação no foro de seu domicílio, em virtude de previsão constitucional.

Nesse sentido: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXAME DA OAB.

AUTORIDADE FEDERAL IMPETRADA.

IMPETRANTE OPTA PELO FORO DE SEU DOMICÍLIO.

PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA.

NOVO POSICIONAMENTO DO STF E DO STJ.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DO DOMICÍLIO DA PARTE IMPETRANTE. 1.

Trata-se de Conflito Negativo de Competência cujo suscitante é a 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro e suscitada é a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Aparecida de Goiânia-GO.

O Conflito refere-se, em suma, a Mandado de Segurança, com pedido liminar, acerca de Exame de Ordem da OAB-GO. 2.

O Juízo suscitante declarou-se incompetente para o processo e julgamento do feito, sob o fundamento de que, conforme o entendimento atual do STJ, perfilhando a orientação do STF sobre o tema, pode o Autor impetrar o Mandado de Segurança no foro de seu domicílio, nos termos do disposto no § 2.º do art. 109 da Constituição Federal. 3.

O Juízo suscitado, por sua vez, reconheceu sua incompetência para processar e julgar o feito, sob o fundamento de que "é pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a competência para processar e julgar mandado de segurança é de natureza absoluta e improrrogável, sendo fixada pela autoridade impetrada e sua categoria funcional". 4.

Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por particular perante o Juízo Federal da Vara Cível e Criminal de Aparecida de Goiânia, contra ato imputado à Fundação Getúlio Vargas e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, objetivando que lhe seja atribuída pontuação no XXVI Exame da Ordem e reconhecida a sua aprovação. 5.

Considerando que figura no polo passivo do Mandado de Segurança, como impetrado, o Conselho Federal da OAB, com sede funcional em Brasília, em regra, haveria a competência da Seção Judiciária desta Capital para o processamento do feito. 6.

Nada obstante, consoante o entendimento do STJ, "tratando-se de mandado de segurança impetrado contra autoridade pública federal, o que abrange a União e respectivas autarquias, o Superior Tribunal de Justiça realinhou a sua jurisprudência para adequar-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, admitindo que seja aplicada a regra contida no art. 109, § 2º, da CF, a fim de permitir o ajuizamento da demanda no domicílio do autor, tendo em vista o objetivo de facilitar o acesso à Justiça". (AgInt no CC 154.470/DF, Rel.

Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 18/4/2018).

No mesmo sentido, o seguinte julgado em situação semelhante: AgInt no CC 150.269/AL, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 22/6/2017; CC 164.354/DF, Ministro Og Fernandes, 29/4/2019). 7.

Dessa feita, uma vez que a parte autora optou pela propositura da ação mandamental perante o Juízo do local de seu domicílio, este é o competente para o julgamento da causa.

Nesse diapasão, deve ser declarado competente o Juízo Federal da Vara Cível e Criminal de Aparecida de Goiânia, o Suscitado. 8.

Conflito de Competência conhecido para declarar competente o Juízo suscitado. (CC 166.116/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 11/10/2019) 2) Tutela provisória Os procedimentos concorrenciais em geral (concurso público, licitação, processo de seleção pública) devem guardar consonância com os princípios da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da motivação, da transparência, da publicidade, dentre outros postulados que integram o rol de garantias do devido processo administrativo.

Coerente com tal ótica jurídica, a Lei nº 9.784/99 estabelece, em seu art. 50 que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública”.

Ademais, os concursos públicos, regidos que são por atos administrativos, submetem-se ao controle jurisdicional, o qual não poderá adentrar no mérito administrativo, mas averiguar, tão-somente, a legalidade do procedimento estabelecido, consoante as regras insertas no edital do certame, o que inclui as regras de regência de provas, classificação, fase de títulos e acesso às fases seguintes do certame.

Assim, se ao Julgador não cabe revogar os atos administrativos,

por outro lado é seu dever, quando instado, identificar as ilegalidades neles existentes, sanando-as, pois a conveniência administrativa não pode ser exercida de forma ilimitada, desvinculada dos parâmetros e esteios constitucionais.

No que tange à possibilidade de revisão de prova/nota pelo Poder Judiciário já se posicionou o STF, em sede de repercussão geral.

Confira-se: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF, Plenário, RE 632853/CE, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 23/04/2015 (repercussão geral).

Oportuno e esclarecedor o voto do Min.

Gilmar Mendes acerca do tema, amoldável à hipótese dos autos: Na espécie, o acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora para renovar a correção de questões de concurso público, violando o princípio da separação dos poderes e a própria reserva de administração (Verwaltungsvorbehalt).

Não se trata de controle de conteúdo das provas ante os limites expressos no edital, admitido pela jurisprudência do STF nas controvérsias judiciais sobre concurso público.

Ao contrário, o acórdão recorrido, expressamente, substituiu a banca do certame, de forma a proceder à nova correção das questões.

Tanto a sentença quanto o aresto recorrido reavaliaram as respostas apresentadas pelos candidatos para determinar quais seriam os itens corretos e falsos de acordo com a doutrina e a literatura técnica em enfermagem.

Com base nessa literatura especializada, o acórdão recorrido infirmou o entendimento da banca e identificou mais de um item correto em determinadas questões do certame, extrapolando o controle de legalidade e constitucionalidade, para realizar análise doutrinária das respostas.

Em outras palavras, os juízos ordinários não se limitaram a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, foram além pra apreciar os critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial.

Assim, houve indevido ingresso do Poder Judiciário na correção de provas de concurso público, em flagrante violação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto, especificamente quanto à questão 04, ‘A’ (doc. 73479608 – Pág. 1), entendo não assistir razão ao autor, ante o cotejo do espelho de correção individual; da prova do impetrante; e da resposta ao recurso.

Cito: - Espelho de correção individual (doc. 73479615 – Pág. 1) A.

Que o empregado ocupa cargo de confiança OU cargo de gestão, sem direito a horas extras/limite de jornada (0,55).

Indicação Art. 62, II, CLT (0,10) - Prova do autor (doc. 73479611 – Pág. 1) a) Deve ser abordado o enquadramento do funcionário no cargo de gerencia.

Esta gratificação de função afasta a necessidade de controle de jornada pelo gerente conforme o artigo 62, II da CLT O texto da Lei mencionada pelo impetrante é no seguinte sentido: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) III - os empregados em regime de teletrabalho.

Assim, aparentemente o autor teria indicado, na resposta, um dos dispositivos constantes no espelho de correção.

Nada obstante isso, na resposta ao recurso deste, ficou esclarecido que: Resposta ao recurso (doc. 73479619- Pág. 1) O candidato, em que pese ter mencionado o artigo 62, II, da CLT, afirmou que não há direito à hora extra pelo fato de o reclamante ocupar cargo de gerente.

Ressalta-se que o simples fato de ser gerente não afasta por si só o controle de jornada, sendo necessário que o cargo ocupado seja de confiança ou de gestão, que não foi mencionado pelo candidato.

A mera indicação do dispositivo legal sem a fundamentação jurídica correta não pontua Pois bem.

Conforme se extrai do edital do certame, não basta apenas a indicação dos dispositivo legais, mas é necessário que o candidato demonstre "domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição" (cf. item 3.5.11 – doc. 73479604 – Pág. 14).

Confira-se: 3.5.11.

O texto da peça profissional e as respostas às questões discursivas serão avaliados quanto à adequação ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição e à técnica profissional demonstrada, sendo que a mera transcrição de dispositivos legais, desprovida do raciocínio jurídico, não ensejará pontuação.

No caso concreto, apesar da resposta do impetrante não estar errada quanto ao fundamento jurídico invocado, ela, na concepção da banca examinadora, não possuía a redação que se esperava de um profissional da área jurídica.

O fato é que, não se sabe se por nervosismo ou por pressa, a resposta foi bastante simplória não atentando o autor para a devida fundamentação/capacidade de exposição, nem utilizada pontuação específica.

Pode-se dizer que a banca examinadora fora um pouco rigorosa na correção; todavia, é inegável que, de fato, a redação da resposta deixou a desejar.

Não se verifica, no presente caso, flagrante ilegalidade na correção. 3) Interesse processual Por fim, verifico que o autor restou aprovado no XXXI Exame de Ordem Unificado[1], sendo o caso de instá-lo a dizer sobre o interesse no prosseguimento deste feito.

Ante o exposto, a) rejeito as preliminares de ilegitimidade do Conselho da OAB/PA e de incompetência relativa; b) revogo os benefícios de justiça gratuita; c) INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. 1.

Intimem-se as partes sobre o teor da presente decisão; 2.

Intime-se o autor, para que, no prazo de 15 dias: 2.1. promova o recolhimento das custas iniciais, sob pena de extinção. 2.2. se manifeste quanto ao interesse no prosseguimento do feito, tendo em vista a notícia de aprovação no XXXI Exame da Ordem. 3.

Oportunamente, conclusos para sentença (mérito). 3.1. caso decorrido o prazo sem recolhimento das custas ou informada a ausência de interesse no prosseguimento do feito, conclusos para sentença (extinção). (DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE) [1] Disponível em: http://s.oab.org.br/arquivos/2021/01/57583723-f98f-4cb4-abc2-8e3ebbffa03c.pdf