TRF1 - 1000584-20.2021.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1000584-20.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MINERADORA AMERICAL LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ANAPOLIS, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO 1. À vista dos recursos de apelação interpostos pelos Impetrante e Impetrado/UNIÃO, intimem-se os Apelados (impetrante e União) para, querendo, apresentarem suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015. 2.

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

Anápolis/GO, 9 de fevereiro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000584-20.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MINERADORA AMERICAL LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FELIPE SHANE RODRIGUES SIQUEIRA - DF45238, VIVIANE TONELLI DE FARIA METZGER - MG97856 e WENDEL RODRIGUES DA SILVA - DF20886 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ANAPOLIS e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MINERADORA AMERICAL LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “1) seja deferido o pedido liminar, inaudita altera parte, nos termos da fundamentação supra, para fins de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir que a Impetrante e filiais, incluam os benefícios fiscais de ICMS (Crédito outorgado/ presumido, redução da base de cálculo, isenção, etc.) na base de cálculo do IRPJ e CSLL. (...) 5) requer, ao final, a concessão da segurança para: 5.1) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de excluir o valor dos benefícios fiscais de ICMS (crédito outorgado / presumido, isenção, redução da base de cálculo, etc.) da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro real, visto que, conforme já decidido pelo STJ, é irrelevante a classificação de tais subvenções como de custeio ou de investimento, visto que sua tributação (i) constitui afronta ao pacto federativo, já que induz ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo,; (ii) tais subvenções não correspondem a acréscimo patrimonial do contribuinte, sequer sendo classificadas como receita bruta operacional. 5.2) 5.2.1) acaso V.

Exa. entenda que há relevância na classificações de tais subvenções, requer, subsidiariamente, a concessão do direito líquido e certo de não se tributar os referidos benefícios fiscais de ICMS (crédito outorgado / presumido, isenção, redução da base de cálculo, etc.) pelo IRPJ e pela CSLL, qualificando-os como subvenção para investimento, nos termos do art. 30, §4º, Lei n. 12.973/2014, com redação dada pela Lei Complementar n. 160/2017, bastando, para tanto, exclusivamente em relação aos fatos futuros, o atendimento aos seguintes requisitos por parte da Impetrante: (a) registro das subvenções em reserva de lucros (caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014); e (b) utilização somente para fins de absorção de prejuízos ou para aumento do capital social (Incisos I e II do art. 30 da Lei nº 12.973/2014). 5.2.2) EM RELAÇÃO AOS LANÇAMENTOS PRETÉRITOS, independente de tais requisitos, a concessão do direito líquido e certo de não se tributar os referidos benefícios fiscais de ICMS (crédito outorgado /presumido, isenção, redução da base de cálculo, etc.), uma vez que a Impetrante não pode ser prejudicada por seguir as malfadadas normas editadas pela Receita Federal do Brasil, preservando, assim, a igualdade entre Esta e outros Contribuintes que procederam de forma contrária, não oferecendo à tributação os referidos benefícios fiscais. 5.3) reconhecida a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS (crédito outorgado / presumido, isenção, redução da base de cálculo, etc.) da base de cálculo do IRPJ e CSLL, requer, também: a concessão da segurança sendo autorizado o recálculo do lucro real, da base de cálculo da CSLL e retificação dos registros contábeis e fiscais (Ex.

Livro LALUR, …) dos últimos 05 (cinco) anos, excluindo-se os referidos benefícios fiscais de ICMS, e, ainda, autorizar a correção dos valores recolhidos e/ou compensados indevidamente e eventuais créditos pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, na forma do art. 39, § 4°, da Lei n. 9.250/1995, possibilitando a utilização do crédito mediante; a) restituição administrativa (declaração do direito), com fulcro no art. 66, §2º, Lei n. 8.383/1991, com redação dada pela Lei n. 9.069/1995 e art. 73 e 74, da Lei n. 9.430/1996 com as alterações posteriores (Últimos 05 (cinco) anos); e b) compensação, na forma do art. 74, e seguintes, da Lei n. 9.430/1996, com a redação que lhe deu a Lei n. 10.637/2002, e, após a utilização do e-Social, também na forma do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670/2018 e normas subsequentes. c) compensação, com lucros futuros, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL eventualmente apurados após a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme permite o art. 250, inciso III, do Decreto n. 3.000/1999 ou art. 261, inciso III, do Decreto n.9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), ambos ao tempo de sua vigência, e, ainda, art. 16, da Lei n. 9.065/1995, no que pertine a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a ser controlado no livro LALUR. 5.4) por fim, deferidos os pedidos aviados requer que o provimento jurisdicional seja extensivo à futuras Filiais abertas / instaladas pela Impetrante.” A parte impetrante narra que faz jus a benefícios fiscais de ICMS que, por orientação da Receita Federal do Brasil, são/foram incluídos no resultado tributável pelo Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

A impetrante defende a tese de que esses benefícios e incentivos fiscais de ICMS não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com amparo nos fundamentos empregados pela 1ª Seção do STJ ao julgar o EREsp n° 1.517.492 e no disposto nos artigos 9º e 10º da Lei Complementar n° 160/2017 (que alteram a redação do artigo 30 da Lei n° 12.973/2014).

O exame do pleito liminar foi postergado, conforme decisão id454568859.

A autoridade impetrada prestou informações id468813379, defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre incentivos e benefícios fiscais de ICMS.

Decisão id 565785376 deferiu o pleito liminar.

O Ministério Público Federal, por meio do parecer id 574546883, declina de oficiar no feito.

A União (Fazenda Nacional), por meio da manifestação id 641703950, requer o seu ingresso no feito. É o relatório.

Decido.

Ao apreciar o pedido de liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais de ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do IRPJ e da CSLL, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais IRPJ e CSLL; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

Pedido de restituição e/ou compensação de indébito Quanto à compensação requerida, não custa lembrar que não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC 104/01 (cf.

Súmula n. 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).

Isso posto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, para o fim de declarar que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Goiás à ora impetrante a título de subvenção (incentivo fiscal) não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar a inscrição em dívida ativa em relação a este tema.

DECLARO, por fim, o direito da parte impetrante à compensação/restituição do respectivo indébito tributário, desde que respeitados os seguintes limites: (i) a compensação/restituição fica limitada ao quinquênio anterior à data do ajuizamento da presente ação; (ii) a compensação/restituição não poderá ser realizada antes do trânsito em julgado da sentença ora proferida, em respeito à regra do art. 170-A do CTN e ao entendimento cristalizado na Súmula n.° 212 do STJ; (iii) deverão ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação/restituição tributária na seara federal; (iv) a restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 14 de outubro de 2021.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal