TRF1 - 1004122-23.2019.4.01.3811

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Divinópolis-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1004122-23.2019.4.01.3811 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ORGANIZACOES FRANCAP S/A, UNIAO DE FAZENDAS AGROINDUSTRIAS S/A Advogados do(a) IMPETRANTE: KARINNE DE OLIVEIRA - MG152740, LAIZ TRAVIZANI JUNIOR - MG32440, FLAVIANA BAO TRAVIZANI CONRADO - MG90632, MARJOURE FATIMA DE MORAIS - MG50338 Advogados do(a) IMPETRANTE: KARINNE DE OLIVEIRA - MG152740, LAIZ TRAVIZANI JUNIOR - MG32440, FLAVIANA BAO TRAVIZANI CONRADO - MG90632, MARJOURE FATIMA DE MORAIS - MG50338 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINOPOLIS/MG, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ORGANIZACOES FRANCAP S/A e UNIAO DE FAZENDAS AGROINDUSTRIAS S/A em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINOPOLIS/MG, objetivando o reconhecimento do direito de não recolher a Contribuição Previdenciária Patronal sobre o adicional de horas extras e o adicional de periculosidade, bem como a suspensão da exigibilidade das contribuições de terceiros (Sistema S, SEBRAE, APEX, ABDI, INCRA e Salário-educação/FNDE), ao argumento sobretudo de inconstitucionalidade, pois não poderiam ter como base de cálculo a folha de salários, considerando o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, que incluiu o § 2º do art. 149 da CRFB/1988.

O pedido de liminar foi indeferido.

Em informações, o impetrado defendeu a legalidade das contribuições questionadas e a ausência de direito líquido e certo a ser amparado.

O Ministério Público Federal não emitiu parecer de mérito.

Decido.

Em relação ao mérito, a matéria em questão já foi apreciada ao ensejo da decisão inicial exarada.

Não ocorreu nenhuma situação que pudesse ensejar mudança do entendimento deste Juízo.

Reporto-me, assim, aos próprios fundamentos daquela decisão, uma vez que refletem um posicionamento inalterado.

Transcrevo-os, pois, como razão de decidir: “Inicialmente, em relação à constitucionalidade das contribuições de terceiros (Sistema S, SEBRAE, APEX, ABDI, INCRA e Salário-educação/FNDE), registro que a jurisprudência pátria se encontra sedimentada quanto ao tema, valendo citar os seguintes arestos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

ART. 195, I, CF.

ART. 22, I, LEI 8.212/91.

AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

CONSTITUCIONALIDADE.

CONTRIBUIÇÕES DO "SISTEMA S", SEBRAE E INCRA.

EXIGIBILIDADE. 1.

Não há incompatibilidade entre a norma inscrita no art. 22, I, da Lei 8.212/91, que determina a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga aos empregados, e o art. 195, I, da Constituição da República, que prevê a incidência tributária tão somente sobre a folha de salários. 2.

O art. 201, § 4º, já em sua redação original, estabelecia que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, seriam incorporados ao salário para efeito de incidência da contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. 3.

Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade da exação, mesmo para tributos cujos fatos geradores ocorreram antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, tendo em vista que a alteração textual promovida pelo constituinte reformador não modificou a base de cálculo das contribuições devidas pelo empregador, somente adequou a previsão do art. 195, I, ao que já havia sido estabelecido no § 4º do art. 201. 4.

No que pertine à incidência das contribuições ao Sesc e Senac especificamente em se tratando de empresas que prestam serviços educacionais, há, inclusive, julgado proferido pelo STJ em sede de recurso repetitivo atestando sua incidência (REsp 1.255.433/SE). 5.

A legitimidade da contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao "Sebrae" tem sido amplamente admitida pela jurisprudência, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a constitucionalidade desta exação. 6.

Quanto à contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao Incra, cabe frisar que a higidez de sua cobrança foi reconhecida pelo STJ em precedente paradigmático já citado nesta decisão (REsp 977.058/RS). 7.

Apelação não provida. (AC 00040601620034036103, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2017 – grifei) TRIBUTÁRIO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO.

CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE - APEX - ABDI.

CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.

RECEPÇÃO PELA EC Nº 33/2001, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça submeteu o Recurso Especial n° 1002932/SP, que trata da aplicabilidade do art. 3º da Lei Complementar n° 118/05, à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do CPC, concluindo que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118/05 aos pagamentos indevidos efetuados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas após a vigência do aludido diploma (09.06.2005).

Com efeito, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.2005, o prazo de repetição do indébito é de cinco anos a contar do pagamento; ao passo que, em relação aos pagamentos efetuados antes de 09.06.2005, a prescrição deve obedecer ao regime previsto no sistema anterior (tese dos cinco mais cinco), limitada, no entanto, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova, por razões de direito intertemporal. 2.

A Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e,

por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico. 3.

A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2º, inciso III, alínea "a", destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001.

O STF fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (RE 396.266, Relator Min.

Carlos Velloso), incidente sobre a folha de salário das empresas, já sob a égide da EC nº 33/2001. 4.

Recurso parcialmente provido para afastar a prescrição quinquenal, reconhecida na sentença. (AC 200872010018183, JOEL ILAN PACIORNIK, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 25/08/2010 – grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

SALÁRIO-EDUCAÇÃO.

INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA A TRABALHADORES AUTÔNOMOS, AVULSOS E ADMINISTRADORES.

CONSTITUCIONALIDADE.

Constitucionalidade da contribuição para o salário-educação, incidente sobre a remuneração paga a trabalhadores autônomos, avulsos e administradores.

Precedentes.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE-AgR 601380, EROS GRAU, STF, 2ª Turma, 20.04.2010 – grifei) Assim, sob o aspecto da alegada inconstitucionalidade das exações vergastadas, não merece guarida o pleito liminar da parte impetrante, uma vez que inexistem elementos que evidenciam a probabilidade do direito.

No que tange à incidência de contribuição previdenciária sobre as diversas verbas pagas no curso da relação empregatícia, a jurisprudência do TRF1 e do STJ são pacíficas no sentido da incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento dos adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade e noturno (APELAÇÃO 00104518820154013300, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO JUIZ FEDERAL EDUARDO MORAIS DA ROCHA (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:31/03/2017), bem como gratificações, prêmios, abonos e comissões habituais (AC 0011643-61.2012.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 22/03/2019)”.

Como frisado na decisão inicial, quanto ao tema, a constitucionalidade das contribuições em comento, mesmo após o advento da EC nº 33/2001, é largamente reconhecida pela jurisprudência Em verdade, a análise do disposto no art. 149, § 2º, III, a, da CRFB/88 não autoriza uma interpretação tão restritiva quanto pretende a parte impetrante.

Vejamos o seu teor: "Art. 149.

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. [...] § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) [...] III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)" Pois bem.

Conforme se extrai do caput do art. 149, a instituição das contribuições ao Sistema S deverá observar, entre outras coisas, o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CRFB/88), segundo o qual não é possível exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Por sua vez, o § 2º, III, a, do art. 149, estabelece que tais contribuições poderão ter alíquotas ad valorem incidentes sobre o faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, sobre o valor aduaneiro.

Ou seja, a Constituição admite o estabelecimento da base de cálculo nesses moldes.

Contudo, não se trata de uma imposição restritiva.

Dado o próprio teor do caput do art. 149 – que deve inspirar a interpretação de todo o corpo do dispositivo –, caberá ao legislador conformar a instituição das contribuições ao Sistema S.

Sem dúvida, um dos caminhos possíveis será o estabelecimento do faturamento, da receita bruta, do valor da operação ou do valor aduaneiro como base cálculo, sobre a qual incidirão alíquotas ad valorem.

Entrementes, a escolha do legislador ao definir como base de cálculo de tais contribuições a folha de salários não me parece frontalmente inconstitucional, sobretudo considerando o caput do art. 149 e o art. 240, ambos da CRFB/88.

Tal opção legislativa pode não ser a melhor dentre as possíveis – pois a oneração da folha de salários acarreta uma série de inconvenientes econômicos –, contudo, isso, por si só, não a torna inconstitucional ou ilegítima.

A restritiva interpretação defendida pela parte impetrante desconsidera o termo constitucional “poderão” presente no mencionado inciso III e, sobretudo, acaba por amesquinhar a margem de conformação tributária do legislador, pautada no princípio da legalidade (art. 149, caput, c/c art. 150, I, ambos da CRFB/88).

Vejo, nessa trilha, que a própria EC nº 33/2001, em outros pontos da reforma constitucional, fez questão de estabelecer terminologia cogente e fechada (por exemplo, o termo “incidirão” no inciso II do §2º do art. 149), diferentemente do texto do inciso III em comento, cuja abertura semântica (“poderão”) não autoriza a pretendida interpretação restritiva.

Nessa ordem de ideais, mesmo com o advento da EC n.º 33/2001, não há como deslegitimar a tributação vergastada.

Diante do exposto, ausente a demonstração do direito líquido e certo das impetrantes, denego a segurança pleiteada.

Custas pela parte impetrante.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Oportunamente, arquive-se.