TRF1 - 1001977-28.2022.4.01.3507

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1001977-28.2022.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: JAVEL VEICULOS LTDA POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros DESPACHO 1.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte recorrida para oferta de contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, §1º). 2.

Escoado o prazo legal estabelecido para o exercício facultativo desse ato processual, com ou sem resposta, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 3.

Cumpra-se.

Jataí, (data da assinatura eletrônica). (assinado digitalmente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1001977-28.2022.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: JAVEL VEICULOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: PATRICIA RIBEIRO - GO26428 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA RELATÓRIO 1.

JAVEL VEÍCULOS LTDA impetrou o presente Mandado de Segurança, com pedido liminar, contra ato do(a) DELEGADO (a) DA RECEITA FEDERAL EM JATAI, visando obter, liminarmente, provimento jurisdicional que determinasse à autoridade coatora se abstivesse de incluir os créditos presumidos de ICMS e benefícios fiscais estaduais na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Alegou em síntese que: (i) tem como objetivo social a “comercialização a varejo de veículos novos e usados e atividades de agenciamento e intermediação em geral, exceto imobiliários”.

Atuando neste seguimento empresarial, é contribuinte de diversos tributos, dentre os quais, em âmbito federal, do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, optando pelo Regime de Tributação com base no Lucro Real, nos termos autorizados no Artigo 13 da Lei Federal nº 9.718, de 27 de novembro de 1998; (ii) como instrumento de política de desenvolvimento econômico, essa Unidade da Federação concede benefícios fiscais e/ou créditos presumidos de ICMS (subvenções) para estimular o desenvolvimento das atividades empresariais por meio da redução da carga tributária estadual.

Tais benefícios/créditos constituem renúncia fiscal dos Estados Membros, que abrem mão de parte da receita advinda com a arrecadação do ICMS em prol de um bem maior: o desenvolvimento da região com a geração de novas riquezas; (iii) o objetivo finalístico dos incentivos é comprometido pela União Federal, que insiste em gravar o benefício com a incidência do IRPJ (lucro real ou presumido) e da CSLL.

Em termos simples, apenas para que se tenha uma ideia, a cada R$ 100,00 (cem reais) que o Estado Membro deixa de arrecadar ao conceder a benesse de mesmo valor, a União Federal chega a absorver R$ 34,00 (trinta e quatro reais).

Logo, numa só tacada, a União Federal toma para si parte das receitas dos Estados e mitiga o impacto positivo esperado como resultado da concessão do benefício fiscal.

Mais do que isso, a União Federal tenta gravar base não imponível pelo IRPJ e pela CSLL, conquanto o crédito presumido do ICMS não se amolda ao conceito de acréscimo patrimonial da empresa, senão receita (abdicada) da própria Administração Pública; (iv) em sua defesa, o Fisco Federal advoga a tese de que a benesse estadual reduz o custo operacional das empresas e, com isso, incrementa indiretamente o lucro tributável.

Em sua acepção, ainda que o crédito presumido possa ser classificado como de investimento, a legislação impõe outros requisitos para que a importância correspondente não se sujeite aos tributos federais.

Resultado disso, os contribuintes acabam vendo-se obrigados a incluir os benefícios fiscais e os créditos presumidos na base de incidência do IRPJ e da CSLL, o que desencadeia o aumento do IRPJ e da CSLL devidos ou a redução do prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL a que teriam direito; (v) inconformados, inúmeros contribuintes se socorreram ao Poder Judiciário para ver resguardado o seu direito de não incluir os benefícios fiscais estaduais na base de incidência do IRPJ e da CSLL.

Num primeiro momento, as Turmas de Direito Púbico do STJ divergiram sobre a matéria: enquanto a Primeira Turma era favorável ao pleito dos contribuintes (AgInt. no REsp. nº 1.627.291/SC, julgado em 04/04/2017) e, por isso mesmo, considerava que os créditos presumidos de ICMS não se sujeitavam ao IRPJ e à CSLL, a segunda Turma tinha posicionamento diametralmente oposto (AgInt. no REsp. nº 1.603.082/SC, julgado em 22/09/2016).

No dia 08/11/2017, a matéria foi finalmente pacificada por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492 pela Primeira Seção de Julgamento do STJ, que deu a última palavra sobre o tema, já que o STF não reconheceu a repercussão geral da matéria.

Por maioria de votos, os Ministros proclamaram a ilegalidade da incidência do IRPJ e da CSLL, eis que o benefício fiscal estadual não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso mesmo, não justifica a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida; (vi) a ilegalidade da conduta da Autoridade Coatora se assenta nos seguintes fundamentos, suscintamente apresentados: a) Inobservância da regra matriz de incidência do IRPJ e da CSLL: a concessão de benefício fiscal e crédito presumido de ICMS não gera acréscimo patrimonial sistêmico e, portanto, não deflagra o fato gerador do IRPJ e da CSLL.

Além disso, por ser um incentivo, o crédito presumido de ICMS não revela receita advinda do exercício da atividade empresarial, pois se apresenta no arquétipo jurídico como um benefício fiscal voltado à redução de custos, no fito de atrair atividade empresarial para o mercado econômico do Estado que o concede.

Se isso não bastasse, a subvenção possui natureza jurídica reparatória, de ressarcimento, incapaz, por isso mesmo, de incrementar o patrimônio da empresa; e b) Violação ao pacto federativo, pela impossibilidade de a União Federal tributar receita dos Estados (albergadas pela imunidade) e esvaziamento da finalidade primeva do benefício: os benefícios fiscais estaduais e os créditos presumidos de ICMS revelam receita dos Estados Federados, que dela renunciam para a satisfação do interesse público primário e, portanto, não pode ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, seja em função da imunidade recíproca, seja porque o interesse público primário se sobrepõe ao interesse arrecadatório da União Federal, sobretudo quando este mitiga, senão anula, os efeitos do benefício; (vii) assim, o objetivo do Mandado de Segurança é assegurar o direito da Impetrante de não submeter os benefícios fiscais estaduais e créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados Membros à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, bem como resguardar o seu direito de proceder aos ajustes necessários na recomposição do prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL, indevidamente reduzidos, e reaver os valores indevidamente recolhidos. É neste contexto que se impetrou o presente Mandado de Segurança. 3.

A inicial veio instruída com a procuração e documentos. 4.

O pedido de liminar foi indeferido (Id 916890673), em razão da ausência do periculum in mora. 5.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Id 1315795785), defendendo a legalidade da exação.

Pugnou pela denegação da segurança. 6.

Com vista, o Ministério Público Federal deixou de se pronunciar sobre o mérito, por não vislumbrar a presença de interesse público que justificasse sua intervenção (Id 1349921292). 7. É o que tinha a relatar.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO 8.

A pretensão autoral consiste na exclusão dos créditos presumidos de ICMS e benefícios fiscais estaduais na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como, no direito de compensar as quantias recolhidas indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 9.

Pois bem.

Nos termos da Lei n. 9.430/96, o imposto de renda das pessoas jurídicas é determinado com base no lucro real, presumido ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais. 10.

O lucro real é conceituado pelo art. 258 do Decreto n. 9.580/2018 como sendo o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pelo próprio regulamento.

Além disso, a determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração em observância às disposições das leis comerciais. 11.

Em relação à contribuição sobre o lucro líquido da pessoa jurídica, a base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda (art. 2º da Lei n. 7.689/88). 12.

No caso em análise, a impetrante optou por apurar seu Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL sob o regime tributário do “lucro real”, conforme previsão do art. 14 da Lei n. 9.718/98, com a redação conferida pela Lei n. 12.814/2013, no qual o tributo incide sobre o lucro efetivo da atividade, calculado mês a mês, segundo os informes e obrigações acessórias remetidas mensalmente à Receita Federal. 13.

Sobre o tema, embora a 1ª e 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendessem de forma divergente, no julgamento dos embargos de divergência em recurso especial EREsp n. 1.517.492/PR, em 08/11/2017, a Primeira Seção decidiu, por maioria, que o crédito presumido do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVE À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018). 14.

Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que o crédito presumido de ICMS foi renunciado pelo Estado em favor do contribuinte, como instrumento de política de desenvolvimento econômico da unidade da federação, e, portanto, não pode ser exposto à incidência de IRPJ e CSLL, com fundamento no art. 150, VI, “a” da CF, que veda aos entes federativos instituir imposto sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Além disso, a tributação, pela União, do incentivo fiscal para o ICMS poderia retirar/minorar, pela via oblíqua, incentivo fiscal concedido pelo Estado-membro, em desrespeito ao pacto federativo. 15.

Segundo o STJ, é “irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como ‘subvenção para custeio’, ‘subvenção para investimento’ ou ‘recomposição de custos’ para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64”. 16.

E, ainda, “também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (...), “que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como ‘subvenção para investimento’ com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.” (REsp 1605245/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/06/2019). 17.

A propósito, colaciono recente julgado do STJ, em que mantém o mesmo posicionamento anterior: RECURSO ESPECIAL Nº 1985868 - RS (2022/0041482-1) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por TUDO RURAL AGRONEGÓCIOS DO BRASIL LTDA, contra o acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO.

ICMS, BENEFÍCIOS FISCAIS, EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

REGIME DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DIFERENTE DOS DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAIS.

Os benefícios fiscais de isenção ou redução de base de cálculo de ICMS, seja pela fórmula que forem, não devem ser deduzidos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Não se aplica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto aos créditos presumidos de ICMS a essas hipóteses.

Precedentes desta Corte.

O feito decorre de mandado de segurança impetrado pela ora recorrente buscando não se submeter à inclusão do benefício fiscal dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do lucro tributável para fins de apuração de IRPJ e de CSLL.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 702.181,57.

O recorre nte aponta como violados o art. 1º, caput e parágrafo único, I e IV, da LC 24/1975; art. 30, caput e §§ 4º r 5º da Lei 12973/2014 e art. 198, § 8º da IN/SRF n. 1700/2017.

Sustenta, em síntese, que o crédito presumido do ICMS não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, visando a salvaguarda do princípio federativo, tendo em vista que tais créditos são concedidos pelos estados federais, não constituindo lucro, mas incentivo financeiro.

Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório.

Decido.

Assiste razão ao recorrente.

O crédito presumido de ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do lucro tributável para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, porquanto tal incidência sobre o incentivo fiscal invade o princípio federal.

Neste diapasão, confiram-se: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

INCLUSÃO.

BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE.

SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017.

INAPLICABILIDADE. 1.

A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, pacificou o entendimento da não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo. 2.

A superveniência da Lei Complementar n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo. 3.

Os EREsp 1.210.941/RS citado no agravo interno como pendente de julgamento, abrange situação diversa da tratada nos autos.

Cumpre destacar que, naquela ocasião reconheceu-se a possibilidade de inclusão de crédito presumido de IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Já o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC, aplicado ao caso dos autos, tem como fundamento a ofensa ao princípio federativo, em decorrência da incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS, circunstância que não se verifica, no caso do IPI. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp 1528697/SC, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/06/2021, DJe 12/08/2021) PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO.

IMPOSSIBILIDADE.

CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

EXCLUSÃO.

ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1.

Hipótese em que o acórdão embargado concluiu: a) a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, em relação aos créditos presumidos de ICMS, na assentada do dia 8.11.2017, quando, por maioria, concluiu o julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio federativo, por intromissão da União na política fiscal dos Estados-Membros; b) 2. "A superveniência da Lei Complementar n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.528.697/SC, Rel.

Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 12.8.2021). 2.

A solução integral da divergência, com motivação suficiente, não caracteriza violação ao art. 1.022 do CPC/2015. 3.

Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. 4.

Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1872146/PR, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 25/03/2022).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para conceder a segurança.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 02 de junho de 2022.

Ministro FRANCISCO FALCÃO Relator. (STJ - REsp: 1985868 RS 2022/0041482-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 03/06/2022) 18. À vista dos inúmeros julgados acerca da matéria, pode-se concluir que o Superior Tribunal de Justiça afastou, por entender que, do contrário, remanesceria ofensa ao princípio federativo (art. 150, VI, “a”, CF), a condicionalidade imposta pela lei - art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 (com redação dada pela LC 160/2007) - para que os incentivos fiscais de ICMS não sejam incluídos na determinação do lucro real. 19.

Portanto, o benefício fiscal concedido pelos Estados em relação ao crédito presumido de ICMS não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de sua destinação, por não constituir renda, lucro ou acréscimo patrimonial. 20.

Sendo assim, a concessão da segurança é medida que se impõe. 21.

Da compensação tributária 22.

Passo agora à análise do pedido de compensação tributária, inexistindo qualquer óbice para a apreciação do pedido, visto que o mandado de segurança constitui a via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula n. 213 do STJ. 23.

O art. 170-A do CTN determina a vedação de compensação de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito julgado da referida decisão. 24.

Por sua vez, o art. 89 da Lei n. 8.212/91 dispõe que as compensações de contribuições previstas em seu texto deverão ser efetuadas nos termos e condições estabelecidos pela Receita Federal do Brasil. 25.

Como bem salientou o então Ministro Luiz Fux, no julgamento do RESP – RECURSO ESPECIAL – 925921 (Processo: 200700302695 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, 15/05/2007), a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 26.

Sobre os valores eventualmente apurados em compensação, deve incidir a taxa SELIC, conforme art. 89, § 4º da Lei n. 8.212/91, in verbis: Art. 89. § 4º: O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 27.

Por fim, após o início da vigência dos artigos 3º e 4º da LC n. 118/05, os pagamentos efetuados têm como dies a quo de prazo prescricional para a compensação a data do recolhimento do tributo indevido, limitados a 5 (cinco) anos, tudo em sintonia com a jurisprudência mais atualizada do Supremo Tribunal Federal (RE 566621, Relatora Ministro Ellen Gracie, Julgado em 04/08/2011, DJe 10/10/2011).

DISPOSITIVO 28.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA vindicada, nos termos do art. 487, I do CPC, para: a) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de efetuar a apuração do IRPJ e da CSLL sem incluir em suas bases de cálculo o crédito presumido e benefícios fiscais de ICMS; b) reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos no item “a” deste dispositivo, o que deverá ser feito somente após o trânsito em julgado da presente sentença e nos moldes do art. 74 da Lei n. 9.430/96, regulamentado pela IN SRF n. 2055/2021 ou a que lhe suceder ao tempo da compensação/restituição, aplicando-se a Taxa SELIC como índice de correção e juros, por ocasião da compensação/restituição do crédito porventura existente em favor da Impetrante, observada a prescrição quinquenal, contada do recolhimento indevido da contribuição. 29.

Sem custas.

Sem honorários (art. 25, Lei nº 12.016/09). 30.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, Lei nº 12.016/09).

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Jataí/GO (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1001977-28.2022.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: JAVEL VEICULOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: PATRICIA RIBEIRO - GO26428 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por JAVEL VEÍCULOS LTDA contra ato do(a) DELEGADO (a) DA RECEITA FEDERAL EM JATAI, visando obter, liminarmente, provimento jurisdicional que determine a à autoridade coatora se abstenha de incluir os créditos presumidos de ICMS e benefícios fiscais estaduais na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Alega em síntese que: (i) tem como objetivo social a “comercialização a varejo de veículos novos e usados e atividades de agenciamento e intermediação em geral, exceto imobiliários”.

Atuando neste seguimento empresarial, é contribuinte de diversos tributos, dentre os quais, em âmbito federal, do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, optando pelo Regime de Tributação com base no Lucro Real, nos termos autorizados no Artigo 13 da Lei Federal nº 9.718, de 27 de novembro de 1998; (ii) como instrumento de política de desenvolvimento econômico, essa Unidade da Federação concede benefícios fiscais e/ou créditos presumidos de ICMS (subvenções) para estimular o desenvolvimento das atividades empresariais por meio da redução da carga tributária estadual.

Tais benefícios/créditos constituem renúncia fiscal dos Estados Membros, que abrem mão de parte da receita advinda com a arrecadação do ICMS em prol de um bem maior: o desenvolvimento da região com a geração de novas riquezas; (iii) o objetivo finalístico dos incentivos é comprometido pela União Federal, que insiste em gravar o benefício com a incidência do IRPJ (lucro real ou presumido) e da CSLL.

Em termos simples, apenas para que se tenha uma ideia, a cada R$ 100,00 (cem reais) que o Estado Membro deixa de arrecadar ao conceder a benesse de mesmo valor, a União Federal chega a absorver R$ 34,00 (trinta e quatro reais).

Logo, numa só tacada, a União Federal toma para si parte das receitas dos Estados e mitiga o impacto positivo esperado como resultado da concessão do benefício fiscal.

Mais do que isso, a União Federal tenta gravar base não imponível pelo IRPJ e pela CSLL, conquanto o crédito presumido do ICMS não se amolda ao conceito de acréscimo patrimonial da empresa, senão receita (abdicada) da própria Administração Pública; (iv) em sua defesa, o Fisco Federal advoga a tese de que a benesse estadual reduz o custo operacional das empresas e, com isso, incrementa indiretamente o lucro tributável.

Em sua acepção, ainda que o crédito presumido possa ser classificado como de investimento, a legislação impõe outros requisitos para que a importância correspondente não se sujeite aos tributos federais.

Resultado disso, os contribuintes acabam vendo-se obrigados a incluir os benefícios fiscais e os créditos presumidos na base de incidência do IRPJ e da CSLL, o que desencadeia o aumento do IRPJ e da CSLL devidos ou a redução do prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL a que teriam direito; (v) inconformados, inúmeros contribuintes se socorreram ao Poder Judiciário para ver resguardado o seu direito de não incluir os benefícios fiscais estaduais na base de incidência do IRPJ e da CSLL.

Num primeiro momento, as Turmas de Direito Púbico do STJ divergiram sobre a matéria: enquanto a Primeira Turma era favorável ao pleito dos contribuintes (AgInt. no REsp. nº 1.627.291/SC, julgado em 04/04/2017) e, por isso mesmo, considerava que os créditos presumidos de ICMS não se sujeitavam ao IRPJ e à CSLL, a segunda Turma tinha posicionamento diametralmente oposto (AgInt. no REsp. nº 1.603.082/SC, julgado em 22/09/2016).

No dia 08/11/2017, a matéria foi finalmente pacificada por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492 pela Primeira Seção de Julgamento do STJ, que deu a última palavra sobre o tema, já que o STF não reconheceu a repercussão geral da matéria.

Por maioria de votos, os Ministros proclamaram a ilegalidade da incidência do IRPJ e da CSLL, eis que o benefício fiscal estadual não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso mesmo, não justifica a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida; (vi) a ilegalidade da conduta da Autoridade Coatora se assenta nos seguintes fundamentos, suscintamente apresentados: a) Inobservância da regra matriz de incidência do IRPJ e da CSLL: a concessão de benefício fiscal e crédito presumido de ICMS não gera acréscimo patrimonial sistêmico e, portanto, não deflagra o fato gerador do IRPJ e da CSLL.

Além disso, por ser um incentivo, o crédito presumido de ICMS não revela receita advinda do exercício da atividade empresarial, pois se apresenta no arquétipo jurídico como um benefício fiscal voltado à redução de custos, no fito de atrair atividade empresarial para o mercado econômico do Estado que o concede.

Se isso não bastasse, a subvenção possui natureza jurídica reparatória, de ressarcimento, incapaz, por isso mesmo, de incrementar o patrimônio da empresa; e b) Violação ao pacto federativo, pela impossibilidade de a União Federal tributar receita dos Estados (albergadas pela imunidade) e esvaziamento da finalidade primeva do benefício: os benefícios fiscais estaduais e os créditos presumidos de ICMS revelam receita dos Estados Federados, que dela renunciam para a satisfação do interesse público primário e, portanto, não pode ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, seja em função da imunidade recíproca, seja porque o interesse público primário se sobrepõe ao interesse arrecadatório da União Federal, sobretudo quando este mitiga, senão anula, os efeitos do benefício; (vii) assim, o objetivo do Mandado de Segurança é assegurar o direito da Impetrante de não submeter os benefícios fiscais estaduais e créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados Membros à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, bem como resguardar o seu direito de proceder aos ajustes necessários na recomposição do prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL, indevidamente reduzidos, e reaver os valores indevidamente recolhidos. É neste contexto que se impetra o presente Mandado de Segurança.

Requereu a concessão de medida liminar, para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, de exigir da Impetrante a inclusão dos créditos presumidos de ICMS e benefícios fiscais estaduais na base de cálculo do IRPJ e da CSLL; cumulativamente, que se abstenha de impedir a Impetrante de apurar o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa de CSLL, que deixaram de ser corretamente registrados no passado em função da inclusão dos créditos presumidos de ICMS e benefícios fiscais estaduais na base de cálculo do IRPJ e da CSLL; bem como se abstenha de impedir a Impetrante de registrar o correto saldo de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, devidamente atualizado pela Selic, nas próximas declarações e utilizá-lo nos limites da lei; cumulativamente, apurado o IRPJ e a CSLL sem a inclusão do crédito presumido de ICMS e dos benefícios fiscal estaduais em sua base de cálculo ou registrado o correto prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, que se abstenha de tomar qualquer medida que importe cobrança indevida da Impetrante, denegação de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativas ou inscrição do nome da Impetrante no CADIN/SERASA/SPC, até decisão final do presente Mandado de Segurança.

Ao fim, pugnou pela concessão da segurança de maneira definitiva, confirmando-se a decisão liminar.

A inicial veio acompanhada com a procuração e documentos.

Vieram os autos conclusos. É o breve relatório.

Fundamento e decido.

Da medida liminar A concessão de medida liminar é situação excepcional e, nos termos do artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, tem como requisitos a probabilidade do direito alegado (relevância do fundamento) e o fundado receio de ineficácia da medida, caso venha a ser concedida somente na sentença (periculum in mora).

A probabilidade do direito deflui da presença de elementos que demonstrem que a pretensão da parte autora possui, sob a perspectiva fática e sob a perspectiva jurídica, aptidão para obter o resultado pretendido ao final da demanda.

O periculum in mora ocorre quando se constate a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil. É dizer: tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 10ª edição, pag. 503).

No caso, a pretensão aduzida visa ao controle de supostas ilegalidades praticada pela autora coatora na apuração da base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Não se evidencia, assim, o perigo da demora de forma suficiente a amparar a concessão liminar da segurança, pois não se vislumbra o risco de ineficácia da medida caso o provimento jurisdicional seja concedido ao fim da demanda, seguindo o curso natural do processo, notadamente por conta da brevidade do rito de tramitação do mandado de segurança.

Dessa maneira, não atendidos os requisitos da concessão da liminar, o indeferimento é a medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.

INTIME-SE A AUTORIDADE COATORA para que, em 10 dias, preste informações sobre o caso.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica (Procuradoria da União), em cumprimento ao disposto no inciso II, do art. 7º, da Lei 12.016/2009 para, querendo, ingressar no feito.

Após, intime-se o Ministério Público Federal para emissão de parecer (Art.12, Lei 12.016/2009).

Concluídas as determinações, venham os autos imediatamente conclusos para sentença.

Por questão de economia e celeridade, servirá esta decisão como Mandado/Carta Precatória.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Jataí (GO), (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) Rafael Branquinho Juiz Federal