TRF1 - 1016852-04.2021.4.01.4100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 1ª Vara Federal Cível da SJRO PROCESSO: 1016852-04.2021.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: R.

S.

ROCA DE SOUSA IMP.E EXP - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO e outros SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por VARÃO INDUSTRIA DE FERRO E AÇO LTDA (CNPJ nº 05.***.***/0001-51), qualificada nos autos, em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO, objetivando declaração de não incidência do PIS/COFINS nas subvenções concedidas pelos estados e Distrito Federal, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito, com reconhecimento do direito à compensação/restituição de indébito ou recomposição dos saldos credores.

Afirma, em síntese, que: i) é contribuinte do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); ii) conquanto o crédito presumido de ICMS se trate de renúncia fiscal, a Receita Federal o considera como faturamento ou receita, atribuindo-lhe a natureza de subvenção para custeio, fazendo incidir sobre a base de cálculo do PIS e COFINS; iii) o crédito presumido não constitui receita, faturamento, lucro ou renda, bem como não configura subvenção para custeio, não podendo ser incluído na base de cálculo desses tributos, à semelhança do que vem entendendo a jurisprudência em relação ao IRPJ e à CSLL; iv) há violação ao princípio federativo e à imunidade recíproca.

Requer, liminarmente, seja suspensa a exigibilidade de PIS/COFINS sobre as subvenções estaduais e distritais concedidas.

Inicial instruída com procuração e outros documentos.

Apontada possível prevenção pelo sistema (ID nº 799649090). É o relatório.

Decido.

I – Da prevenção O sistema processual identificou possível prevenção com os feitos nº 1016856-41.2021.4.01.4100 e 1009612-61.2021.4.01.4100 .

Conforme consulta processual, os aludidos processos referem-se aos seguintes pleitos, respectivamente: a) não incidência do IRPJ/CSLL nas subvenções concedidas pelos estados e Distrito Federal, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito; e b) inexigibilidade do crédito tributário de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Assim, por versarem sobre objetos distintos, é o caso de afastar a prevenção apontada.

II – Do pedido liminar A concessão de liminar em mandado de segurança é condicionada à integral e cumulativa satisfação dos dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam: i) existência de fundamento relevante e ii) possibilidade concreta de que a eficácia da medida reste comprometida, se deferida tão somente ao cabo da demanda.

Na espécie, estão presentes os sobreditos requisitos.

De início, consigno que as subvenções relativas ao ICMS possui natureza de incentivo fiscal.

Difere, portanto, do ICMS incluído no preço da mercadoria.

Nesse quadro, a decisão proferida pelo STJ na Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.767.631/SC (Tema 1008), para suspensão de todos os processos que tramitem em território nacional em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento dos presentes autos, que trata da exclusão das subvenções de ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista a natureza jurídico-contábil diversa de ambas as rubricas.

Em relação à matéria semelhante – crédito presumido de ICMS sobre a base de cálculo do IRPJ e CSLL –, o Supremo Tribunal Federal entendeu inexistir ofensa constitucional direta e/ou repercussão geral, fixando ser matéria de natureza infraconstitucional (RE nº 1.203.168 ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 2ª T., DJe 15-08-2019).

Da análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual acolho, verifico que já houve a pacificação da matéria, no sentido de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros.

Cumpre salientar, inclusive, que diante das decisões divergentes entre a Primeira e a Segunda Turma do STJ acerca da quaestio juris, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.517.492/PR, no qual a Primeira Seção decidiu no sentido de excluir da base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores decorrentes de créditos presumidos do ICMS.

Vejamos: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceitos legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (STJ, EREsp 1.517.492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) Por oportuno, registro que o STJ vem mantendo referido entendimento, inclusive fixando que a entrada em vigor da Lei Complementar nº 160/2017, que acresceu o § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como “subvenções para investimento”, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

INCLUSÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

VIOLAÇÃO.

FATO SUPERVENIENTE.

LC N. 160/2017.

EXAME.

INVIABILIDADE. 1.

A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, decidiu pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo. 2.

Não se admite, no âmbito do recurso especial, a invocação de legislação superveniente, pois essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido e, por isso, não pode ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do órgão judicial a quo. 3.

O fato superveniente, no que se refere à LC n. 160/2017, ainda que examinado, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo. 4.

Tendo a Primeira Seção se apoiado também no pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral (não inclusão do ICMS na base de cálculo na contribuição do PIS e da COFINS), não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988, pois, ante a similaridade entre as controvérsias julgadas, os fundamentos do precedente obrigatório transcendem o tema específico julgado pelo STF. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp 1462237/SC, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 21/03/2019) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2.

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

SÚMULA N. 284/STF.

EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP.

N. 1.517.492/PR.

CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4º E 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA. (...) 6.

Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. 7.

A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos.

Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n. 623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019. 8.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1605245/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019) Presente, portanto, a probabilidade do direito, bem como o perigo da demora, consubstanciado na exigência trimestral dos tributos questionados, o qual incide sobre parcela considerável da receita da empresa.

De resto, não se divisa perigo de irreversibilidade da medida liminar.

Ante o exposto, CONCEDO para determinar a suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS sobre as subvenções estaduais e distritais concedidas, independentemente de sua classificação, em relação à sociedade empresária VARÃO INDUSTRIA DE FERRO E AÇO LTDA (CNPJ nº 05.***.***/0001-51).

Honorários advocatícios incabíveis (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Registre-se.

Intimi-se Porto Velho/RO, data da assinatura eletrônica.

JUIZ ASSINANTE