TRF2 - 5001068-91.2025.4.02.5120

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5001068-91.2025.4.02.5120/RJ IMPETRANTE: IMPERIAL MAR CONSTRUCOES LTDAADVOGADO(A): BRENO VESCOVINI LOPO LIMA (OAB RJ245389)ADVOGADO(A): JOAO RICARDO AYRES DA MOTTA (OAB RJ084803)ADVOGADO(A): DAVID AIRES LESTE (OAB RJ188274) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado, objetivando: "a – a concessão da liminar inaudita altera pars, a fim de que seja autorizado à IMPETRANTE apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão das próprias contribuições na sua base de cálculo, suspendendo-se a exigibilidade das diferenças não recolhidas, em conformidade com o art. 151, inc.

IV, do CTN e do art. 7º, inc.

III, da Lei nº 12.016/2009; b – a notificação da autoridade coatora para, querendo, apresentar informações, na forma do artigo 7º, inc.

I, da Lei n.º 12.016/2009; c – que seja dado provimento ao presente mandamus, reconhecendo-se: c.1 – o direito líquido e certo da IMPETRANTE de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão das próprias contribuições na sua base de cálculo; c.2 – o direito líquido e certo à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos à título de PIS e COFINS no último quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação, com incidência de correção e juros calculados com a aplicação da taxa SELIC, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, sem qualquer restrição de caráter instrumental que venha ser imposta pelo Fisco Federal; e c.3 – que seja determinando que a Autoridade Coatora e a Receita Federal do Brasil se abstenham de obstar o exercício dos direitos reconhecidos nesta ação, bem como de promover, por qualquer meio, a cobrança ou exigência dos valores discutidos neste mandado de segurança, inclusive a aplicação de restrições cadastrais (tais como CADIN e outros), recusa de emissão da Certidão Negativa de Débitos, ou prática de autuações e outros meios de cobrança ..." Resumidamente, requer a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.

Requer, ademais, seja reconhecido o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Custas recolhidas em evento 7, CUSTAS2.

Decido.

I - A concessão de medida liminar in casu exige a presença, concomitante, de probabilidade do direito (fumus boni iuris) e de perigo na demora (periculum in mora), consoante os termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/09 c/c art. 300 do CPC/15.

No caso, a impetrante faz um paralelo com decisão do STF sobre o ICMS e sua inclusão na base de cálculo do PIS e da  COFINS.  Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em tese de repercussão geral, que  “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Segundo a Corte Constitucional, o valor arrecadado a título de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.  Em resumo, os valores não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Entendimento contrário violaria o disposto no art. 195, I, b, da CF.

Assim, a impetrante defende que o PIS e a COFINS são ingressos que tem por destino certo e incontroverso o pagamento de terceiros (Fazenda), e não se incorporam ao patrimônio da pessoa jurídica, apenas transitam pela contabilidade, sem figurar como receita ou faturamento, não se enquadrando, portanto, no disposto no art. 195, I, “b”, da CF/88.

Ocorre que o faturamento como base de cálculo do PIS e da COFINS sempre foi considerado pelo legislador ordinário como sendo a receita bruta, definida pela legislação do imposto de renda, nos termos  do disposto nas Leis Complementares 7/70 e 70/91, bem como nas Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03.

O legislador excepcionou da receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS, tão somente o IPI e o ICMS retidos na situação de substituição tributária (que não é o caso da impetrante), os descontos concedidos incondicionalmente e as vendas canceladas.

Os conceitos de faturamento e receita são originários da contabilidade e atualmente são considerados sinônimos, cediço que todos os ingressos financeiros de uma empresa são insertos na sua receita bruta.

Sendo assim, o valor recebido por uma empresa pela venda de um bem é contabilizado como receita bruta, independentemente de haver incorporado ou não no preço determinados tributos, como o PIS e a COFINS.

Portanto, os valores brutos recebidos pela empresa na comercialização de bens ou prestação de serviços, inclusive os tributos incluídos na Nota Fiscal, fazem parte de sua receita bruta.

Frise-se que a Lei nº 12.973/2014, ao alterar as leis que tratam do PIS e da COFINS (9718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003), dispôs que tais contribuições devem incidir sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, valendo-se, para tanto, da definição contida no art. 12, § 5º., do Decreto-Lei nº 1.598/77, segundo o qual “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”.

A afirmativa de que o conceito de receita refere-se a uma entrada, que nem toda entrada pertence à empresa e somente será receita aquilo que passa a pertencer à sociedade, é distorcer o conceito contábil de receita, valendo referir que o instituto a que a demandante se refere é o lucro, o qual é aferido após a dedução das despesas e dos custos.

Ademais, nem o lucro líquido implica na incorporação do referido montante ao patrimônio da empresa, porque sobre o lucro incidem outros tributos, tais como o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro líquido; além disso,  o conceito de lucro contábil difere do lucro real ou presumido, base de cálculo do imposto de renda.

Registre-se ainda que, considerado que o PIS e a COFINS são ambos elementos integrantes do preço de venda da mercadoria ou do serviço, compõem também o faturamento e, por via de consequência, a receita bruta do contribuinte.

Sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, bem como outros Tribunais Federais, têm se posicionado contrariamente à aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, atento ao fato de que "as referidas contribuições são regidas por sistemática de recolhimento diversa.

Não há, como ocorre com o ICMS e o ISS, o destaque do valor do tributo na nota fiscal para subsequente repasse ao Fisco Estadual ou Municipal.

As aludidas contribuições, na verdade, nada mais são do que uma parcela das receitas auferidas pelo próprio contribuinte".

Nesse sentido, destaco: “TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

AÇÃO ORDINÁRIA.

RE Nº 574.706/PR. COMPENSAÇÃO.

ARTIGO 170-A DO CTN.

LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007. 1.

Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível/ES, que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito da parte Autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições PIS e COFINS na base de cálculo dessas contribuições.

A ilustre Magistrada condenou a Ré a restituir à Autora (via Precatório/RPV ou compensação) o indébito correspondente, gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como durante a sua tramitação, sendo certo que a eventual compensação poderá ocorrer com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 - exceto com as contribuições previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e com contribuições instituídas a título de substituição -, observando as normas jurídicas que regem o tema, inclusive aquelas contidas nos atos administrativos normativos, e o montante deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, desde o pagamento indevido, incumbindo à autoridade administrativa fiscalizar o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo dos indébitos.

A União foi condenada à devolução das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte Autora, na forma do artigo 85 do CPC, fixados no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, a ser definido quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3º e 4º, II, do CPC/2015). 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3.

Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF.

No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 4.

Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel.

Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 5. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas base de cálculo.

Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo. 6.

A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente. 7.

Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida para excluir o reconhecimento ao direito de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo dessas contribuições, mantendo-se o quanto decidido na sentença em relação ao ICMS”. (g.n.) (AC 01652935720174025101 - TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel.

DF MARCUS ABRAHAM, 11/12/2018)."  Noutro giro, verifica-se que o perigo da demora da prestação jurisdicional, em matéria tributária, somente ocorreria quando a parte autora alegasse (e provasse) que não poderia arcar com a cobrança que se lhe impõe enquanto não proferido o provimento final, de modo que, caso reconhecido seu direito, a medida seria realmente ineficaz, ante as consequências porventura advindas de seu inadimplemento.

Desta forma, entendo que o perigo da demora guarda intrínseca relação com a capacidade contributiva e somente se configura, repita-se, quando o contribuinte não tem condições econômicas de efetuar o recolhimento impugnado ou, ao menos, oferecer garantia idônea de seu pagamento.

De fato, não há que se cogitar de ineficácia da medida se a autora pode recolher o tributo, visto que, se reconhecida ao final a procedência do pedido, poderá se valer da repetição de indébito ou da compensação tributária.

Por todo o exposto, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida, porquanto ausentes os seus requisitos.

Notifiquem-se a autoridade impetrada e o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para ciência desta decisão e oferecimento das informações devidas, nos termos do art. 7º, I, II e III, da Lei nº 12.016/09.

Após, dê-se vista ao MPF.

Ao final, volte concluso para sentença.  Intimem-se.