TRF2 - 5005121-75.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5005121-75.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: MUSIAL, VIEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOSADVOGADO(A): FELIPE MESQUITA VIEIRA (OAB RJ141257) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MUSIAL, VIEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS  em face do Delegado da Receita Federal do Brasil - Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro I – DRF-1/RJ - MINISTÉRIO DA ECONOMIA - Rio de Janeiro  com pedido de liminar "para o fim de assegurar à Impetrante, até decisão final deste mandamus, o direito líquido e certo de proceder à exclusão da parcela do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS" (1.1, p.43).

A impetrante relata, em síntese, que "é pessoa jurídica de direito privado, contribuinte de diversos tributos, dentre eles da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, da Contribuição destinada ao Financiamento da Seguridade Social – COFINS e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS".

Alega que "mesmo após o julgamento do RE 574.706, pelo Plenário do STF, no qual restou proclamado o resultado do tema nº 69 da repercussão geral no sentido de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não comporta a inclusão de tributo em seu valor pelo fato de o mesmo não se enquadrar no conceito constitucional de faturamento e receita, permanece cobrando as citadas contribuições com a inclusão do ISS".

Inicial no ev. 1.1 seguida de procuração e documentos.  Despacho no ev. 3.1 determinou a intimação da impetrante para comprovar a posição de credora tributária consoante a tese firmada no Tema 118 do STJ; indicar corretamente o valor da causa; e, comprovar o recolhimento das custas judiciais iniciais.

A impetrante no ev. 6.1 apresenta o atendimento à decisão do ev. ​3.1​. É o relatório do necessário.

Decido.

A concessão de medida liminar em sede mandamental exige a presença, concomitante, de fundamento relevante da alegação apresentada (fumus boni iuris) e que o ato impugnado possa tornar ineficaz o provimento jurisdicional final pleiteado (periculum in mora) nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/09.

A contribuição para o PIS e para a COFINS devida pelas pessoas jurídicas de direito privado foi disciplinada pela Lei nº 9.715/98 e constituem contribuições que têm como escopo o financiamento da seguridade social.

A Lei nº 9.718/98 estendeu o conceito de faturamento, definindo-o como “receita bruta”, correspondente à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da atividade exercida.

Contudo, a ampliação do conceito de faturamento foi declarada inconstitucional pelo STF (RE´s 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG), por violação à redação original do artigo 195, I da CRFB/88, ao tratar de matéria reservada à Lei Complementar.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou a redação do artigo 195, I da CRFB, as contribuições sociais passaram a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física prestadora de serviços; a receita ou o faturamento; o lucro.

Assim, foram editadas as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que ampliaram o conceito de faturamento mensal para incluir o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, seja qual for a denominação ou a classificação contábil.

O Plenário do STF no julgamento do RE 574.706, manifestou o entendimento, por maioria de votos, que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições.

Confiram-se os termos do acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.  3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.  4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF - RE 574706, Relatora CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223  DIVULG 29-09-2017  PUBLIC 02-10-2017) No que tange à inclusão dos valores referentes ao ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, o raciocínio deve ser o mesmo, vez que o ISS, tal como o ICMS, tem sua natureza de tributo que integra o preço de seus objetos (serviço e produto respectivamente) a encargo do consumidor final (art. 155, §2º, VII da CRFB/88 e art. 1º, §3º da Lei Complementar 116) reconhecida pela Jurisprudência, de modo que não deve ser considerado como faturamento a constituir a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Nesse sentido, destaco: "TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ISS.

EXCLUSÃO.

STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO.

PEDIDO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

ANÁLISE PENDENTE.

SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS.

REJEIÇÃO.

COMPENSAÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2.

Apesar de ainda estar pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal em face do mencionado acórdão, inclusive com pedido de modulação de seus efeitos, há que se curvar a tal entendimento, face ao tempo decorrido do julgamento sem análise dos pedidos subsequentes e da decisão proferida pela 2ª Seção Especializada deste Tribunal, na questão de ordem suscitada no processo nº 2009.51.01.024760-0, que rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da questão pela Suprema Corte. 3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS. 4.

A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com a exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, diante do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, que se encontrava em vigor quando do ajuizamento da ação, no sentido de que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não é aplicável às aludidas contribuições. 5.

Apelação da União Federal conhecida e desprovida. 6.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida." (g.n.) (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0008177-60.2018.4.02.5001, CLAUDIA NEIVA, TRF2 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA.

POR UNANIMIDADE.

JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2019) "TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA.

LEI 12546/2011.

PREVISÃO CONTRIBUIÇÃO VALOR RECEITA BRUTA.

APLICAÇÃO POR ANALOGIA À EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. A questão controvertida cinge-se, exclusivamente, à exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta. 2.

A Lei nº 12.546/2011, alterada por sucessiva legislação, instituiu para determinadas empresas discriminadas, na referida norma, contribuição incidente sobre a receita bruta, "excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos", em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do "caput" do art. 22 da Lei nº 8.212/91.

Em seus artigos 7º a 9º traz a previsão da contribuição sobre determinado percentual da receita bruta. 3.

Da leitura dos dispositivos da Lei nº 12.546/2011, outra não pode ser a conclusão de que a contribuição previdenciária consiste na receita bruta, da mesma forma que o PIS/COFINS, tendo o parecer normativo da RFB nº 03/2012 equiparado o conceito de receita bruta para ambos os tributos. 4.

Dada à analogia das situações, envolvendo a questão controvertida, necessário analisar a questão da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5.

O Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento, em 15/03/2017, do Recurso Extraordinário RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 5.

No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do RE 574.706/PR, registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 6.

No que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF. 7. Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS. 8.

A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 1 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos. 9.

Prescrição quinquenal. 10.

Recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional e remessa necessária desprovidos." (g.n.) (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0024499-92.2017.4.02.5001, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.

POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2020) Assim, orientando-me pelo entendimento acima indicado do Colendo Supremo Tribunal Federal, bem como pelas recentes decisões proferidas em nosso Egrégio TRF da 2ª Região, considero incorreta a sistemática de inclusão dos valores referentes ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Esclareço que o Supremo Tribunal Federal, no RE 592616, avaliará "a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS" (Tema 118).  Portanto, presente fundamento relevante ao direito pleiteado, afigurando-se como inafastável o reconhecimento da probabilidade do direito alegado pela parte impetrante, diante da v. decisão adotada no RE 574.706, que se aplica, por analogia, ao ISS.

Verifico igualmente presente o periculum in mora, já que o recolhimento indevido de tributos impacta de forma negativa o funcionamento das empresas, limita de maneira ilegítima sua atuação plena.   Em razão do exposto, DEFIRO A LIMINAR requerida para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da parte impetrante a inclusão dos valores referentes ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, abstendo-se, ainda de adotar quaisquer atos tendentes à cobrança dos créditos tributários que venham a ser calculados (parcelas futuras, com efeito ex nunc) nos moldes preconizados pela presente decisão, impedindo ainda a inclusão dos seu nome no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal – CADIN e a recusa do fornecimento à correspondente certificação fiscal.

Notifiquem-se, imediatamente a autoridade impetrada e o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para oferecimento das informações devidas, nos termos do art. 7º, I, II e III, da Lei nº 12.016/09.

Vindas as informações, dê-se vista ao MPF nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Tudo cumprido, suspenda-se o processo até o julgamento do RE nº 592.616, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 118), pelo e.

STF.